广东省惠州市中级人民法院

民事判决书

（2020）粤13民终4358号

上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州波仕顿实业有限公司，住***。

法定代表人：范惠雄。

委托诉讼代理人：欧阳武，广东港惠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠东县粤惠房地产开发有限公司，住***。

法定代表人：***。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，****年*月**日出生，户籍地惠东县***********，公民身份号码441************31X。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨丰怿，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。

原审第三人：惠东县第三建筑工程公司，住***。

法定代表人：肖某1。

上诉人惠州波仕顿实业有限公司（以下简称波仕顿公司）与被上诉人惠东县粤惠房地产开发有限公司（以下简称粤惠公司）、被上诉人***、原审第三人惠东县第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初3124号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告波仕顿公司向一审法院起诉请求：1.判令被告惠东县粤惠房地产开发有限公司因迟延竣工交付损失人民币17712000元（损失从2015年3月11日以7380万元为基数按月息2%计付至2016年3月30日止，每月损失1476000元）；2.判令被告支付修复费用（具体金额以现场查看评估确认金额）；3.判令被告给付收取原告工程款发票；4.判令被告***对被告惠东县粤惠房地产开发有限公司承担连带清偿责任；5.案件受理费由被告共同承担。

一审反诉原告粤惠公司向一审法院反诉请求：1.判令惠州波仕顿实业有限公司支付惠东县粤惠房地产开发有限公司剩余工程款8346876.8元及利息（以8346876.8元为基数月息2%计算，自2016年3月30日至实际清偿之日，利息暂计算至2018年6月30日为4507313.472元）；2.判令惠州波仕顿实业有限公司支付惠东县粤惠房地产开发有限公司保修金3800000元及利息（以3800000元为基数月息2%计算，自2017年3月30日至实际清偿之日，利息暂计算至2018年6月30日为1140000元）；3.判令惠州波仕顿实业有限公司支付惠东县粤惠房地产开发有限公司逾期付款利息（以5220202元为基数月息2%计算，自2016年3月30日至2016年12月30日为939636.36元）；4.判令本案的全部诉讼费用由惠州波仕顿实业有限公司承担。

一审法院认定事实：原告惠州波仕顿实业有限公司系于2010年8月10日注册成立的有限责任公司，法定代表人为范惠雄，股东包括范惠雄、郭修挺及钟炳南。被告惠东县粤惠房地产开发有限公司系于2010年1月19日注册成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为***。第三人惠东县第三建筑工程公司系于1982年10月27日注册成立的有限责任公司，经营范围为建筑工程、房地产开发等。

原告惠州波仕顿实业有限公司（甲方）系位于广东省惠东县*******“惠东波仕顿广场”工程的发包方，被告惠东县粤惠房地产开发有限公司（乙方）承包了该工程，双方于2013年9月10日签订了《建设工程承包合同》，约定：1.工程总承包价为7380万元，团施工全包（含5000万元税票），建造期间，工程实际增减量按总承包价增减结算，增减工程部分以甲乙双方签订补充协议为准；2.合同工期为18个月，即开工日期为2013年9月10日至竣工日期为2015年2月10日止。因不可抗力因素、停电或甲方原因造成停工的，工期予以相应顺延；3.工程采用双方形式（具体为包工包料、包机械、包质量、包工期、包竣工图纸资料、包竣工验收、包保修、包税票5000万元等）。工程建造期间，所有建材（材料）、工人工资等价格变动与甲方无关，责任及费用由乙方全负。4.工程施工按照甲方提供设计图纸内容及要求施工，工程范围包括基坑支护、土方、土建（含基础工程和主体工程）、给水、排水、低压电气、消防、防雷工程。5.工程款共分8次支付：①施工完成正负零支付500万元②完成一至四层主体工程支付1000万元③完成五至十五层主体工程支付500万元④完成十六至二十三层主体工程支付1000万元⑤完成外墙拆除脚手架工程支付1000万元⑥工程竣工验收合格支付1000万元⑦以波仕顿出售的写字楼作价抵扣2000万元⑧波仕顿公司留置380万元工程款作为保修金，保修期限一年，自工程竣工验收合格日计起，保修期届满后无息支付。6.工程验收及保修：工程竣工验收以《建筑总设计说明》及质检部门为依据，如验收不合格，乙方应及时负责无偿返工。外墙（含幕墙）、瓷砖、阳台栏杆、门窗等工程的保修期为1年，防水为5年，其他项目工程质量保修期按国家有关规定执行。7.甲方按合同约定向乙方支付工程款，如逾期支付，则甲方需按本期应付工程款月息的2%赔偿给乙方。（赔偿起止时间为：本案工程款应付之日起至实际付本期工程款之日止）。8.乙方按甲方提供的设计图纸严格执行施工，保质保量按时完工。托逾期竣工，乙方需按宗承包价月息的2%赔偿给甲方（赔偿起止时间：逾期竣工日起至实际竣工日止）。

2013年10月1日，原告委托惠东建设工程管理公司对涉案“惠东波仕顿广场”工程负责监理。2018年8月15日，惠东建设工程管理公司出具《说明书》，内容为：“惠州波仕顿实业有限公司与本公司于2013年10月1日签订《建设工程委托监理合同》，由本公司对该工程施工负责监理。该工程由惠东县粤惠房地产开发有限公司（***）负责施工，本公司于2013年10月15日进场监理，进场前该工程已开工近1个月。”。

2014年9月10日，惠东县住房和城乡建设局对涉案建筑工程审核后，颁发《建筑工程施工许可证》，准予施工。同日，被告提交《单位工程开工申请报告》，载明的申请开工日期为2014年9月10日，施工图纸会审时间为2014年4月10日，落款处分别有施工单位惠东县第三建筑工程有限公司、建设单位惠州波仕顿实业有限公司及监理单位惠东建设工程管理公司的盖印确认。当天，监理单位惠东建设工程管理公司检查后出具的《施工现场质量管理检查记录》中载明的商住（波仕顿广场）的开工日期为2014年9月10日。庭审中，被告粤惠公司自认第三人惠东县第三建筑工程公司系被告粤惠公司及***挂靠的一个单位，被告粤惠公司不存在建设工程相关资质。

2016年3月30日，原、被告针对涉案工程进行了完成了物业交接手续。

2017年1月18日，原告与被告对涉案工程的实际工程量（包括合同内约定工程及合同外增加工程）及工程造价进行结算，双方确认后分别出具了《波仕顿增加工程及护坡工程汇总》及结算单。《波仕顿增加工程及护坡工程汇总》表格中共载明了五项工程，工程总价合计为79728069.58元。汇总表左边空白处手写备注有“此工程项目经双方协商结算74380000元柒仟肆佰叁拾捌万元正。扣除质保金叁佰捌拾万。”内容；汇总表背面载明有“此工程项目经双方协议最终结算工程款为74800000元（柒仟肆佰捌拾万元），另扣除质保金叁佰捌拾万元”字样内容。上述汇总表及结算单落款处均有“郭修挺”及“***”的签名确认。庭审中，双方对《波仕顿增加工程及护坡工程汇总》及结算单的真实性均予以认可，确认经结算涉案工程的工程价款为7480万元。

关于涉案工程款的支付情况。原告主张除了质保金380万元之外，涉案工程款已按照下列《粤惠对账总表》中载明的明细支付完毕：

序号

付款项目

付款金额

付款时间

备注

1

已付工程进度款

3000万元

2015年4月份止

2

粤惠借款

26432921.22016年12月份止

3

代还6套房房贷

323777.082016年2月至2016年12月

4

应收回公司代付粤惠借款利息

1925869.412016年10月份止

2016年11月份起不计息

5

应收回私人代付粤惠借款利息（595万）

2581011.782016年12月份止

郭总已代付（含2015年8月26日7.5万）

6

抵工程款（1506房晋华彬）

100万

2016年9月份

7

应收回发票税点款

350万

未入账

5000万工程发票

82017年1月份已付款

5220202

合计

70983784.47

其中，序号1中3000万元的已付工程进度款系由原告按照被告指示直接向第三人惠东县第三建筑工程公司支付，第三人惠东县第三建筑工程公司均出具了《收款收据》给原告收执，被告对此予以确认。序号2中的26432921.2元系被告向原告预借的款项（其中也包括了序号5中被告向私人借款的本金595万元）用于抵扣涉案工程款，被告对此无异议。序号3中的323777.08元系原告代被告偿还的房贷用于抵扣涉案工程款，被告对此无异议。序号4中的1925869.41元系序号2中向原告预借款项所产生的利息，被告对此不予确认。序号5中的2581011.78元系被告向原告股东郭修挺私人借款595万元本金所产生的利息，被告对此不予确认。序号6项下的100万元系以房抵扣工程款，被告对此无异议。序号7中的350万元，原告称系被告应按照约定向原告开具5000万元工程款发票的对价。这笔款尚未实际支付，在被告开具了票后即可支付。但被告对此不予认可，其认为350万元系按照2017年开具发票应支付的税点所得出的金额，但现在系因为原告迟延付款所以被告才一直没有开具发票，若按照2019年的税点开具发票的话，金额远超过350万元，由此增加的费用不应由其承担。序号8中在2017年1月已付款5220202元，被告对此无异议。

另外，关于被告与郭修挺之间595万元的私人借款，原告提交了由被告***出具的13张《借条》予以佐证，仅有其中一张于2015年8月26日出具的《借条》中对借款利息有明确约定，内容为“兹有***向郭修挺借人民币壹佰万元正（￥1000000）三个月利息￥75000元”。其余12张《借条》【2014年5月7日的《借条》载明的借款本金100万元；2015年7月22日的《借条》载明借款本金50万元；2015年8月20日的《借条》载明借款本金30万元；2015年8月27日的《借条》载明借款本金50万元；2015年10月10日的《借条》载明借款本金50万元；2015年10月24日的《借条》载明借款本金50万元；2015年11月9日的《借条》载明借款本金20万元；2015年11月19日的《借条》载明借款本金15万元；2015年11月23日的《借条》载明借款本金20万元；2015年11月25的《借条》载明借款本金10万元；2015年11月30日的《借条》载明借款本金70万元；2015年12月10的《借条》载明借款本金30万元】均未有借款利息的书面约定。

原告在庭审中称：595万元借款本金中，除了2014年5月7日的《借条》中载明的100万元本金系按照月利率3%计算的外，其余借款本金都是按照月利率2.5%计算的。被告对利息部分不予确认，其自认确实有向郭修挺借款595万元，但是仅有2015年8月26日《借条》中的这笔100万元有约定利息，其他借款都是没有约定利息的。关于涉案工程中存在的被告分别向原告及郭修挺借款的情况，庭审后一审法院依职权分别传唤了被告***及郭修挺到庭接受询问。郭修挺称：被告跟我之间存在私人借款，借款本金是595万元，当时被告李华峰因为承建了涉案工程但是没有钱买材料，我借钱给他的时候就说明了这笔借款只能用于涉案工程建设。我们一般都是口头约定利息，其中有一张借条中有书面约定利息。其中有495万元的月利率是2.5%，借款发生在涉案工程施工期间。另外100万元的借款发生在涉案工程之前，是***跟其朋友借的钱，其是担保人，后面其朋友就把这笔债权进行转让，其受让了该笔债权，这100万元的月利率是3%。出借后被告没有偿还过本金和利息，但是借款本金和利息都在涉案工程款里面一起结算和抵扣了，《粤惠对账总表》序号2中包括了595万元本金。被告***称：其系涉案工程的实际施工方，曾经以惠州市光绪实业有限公司的名义入股惠州波仕顿实业有限公司，但是没有办理工商变更登记，现在已经退股了。涉案工程的工程款经结算后的金额为7480万元，合同约定的工程价款是7380万元，合同外增加了100万元的工程，所以最后的工程款是7480万元。涉案《波仕顿增加工程及护坡工程汇总》系其与原告股东郭修挺共同结算后签订的。《粤惠对账总表》是原告自行制作的，其没有确认过这张表。经核对，除了对第四、第五项记载的利息有异议，别的都予以确认。除了郭修挺跟其有一笔100万元本金的借款有约定三个月的利息为7.5万元，借款后该100万元的借贷本金已经被原告抵扣工程款，其他不论原告代付款还是郭修挺与其之间的私人借款都是没有约定利息。因为借款都是用于涉案工程之中，用来支付供应商的钱，所有借款的时候没有约定利息。其认为，除了已抵扣发票税点350万元外，原告仍欠4523099.72元工程款未支付（即《粤惠对账总表》中第四、第五项和“余欠粤惠”项相加总和）。

关于案涉工程质量问题。原告主张案涉工程存在质量问题，依法提出工程质量鉴定及对维修价格进行评估的申请。一审法院予以准许后，依法摇珠选定广东保顺房屋鉴定有限公司为鉴定机构对涉案工程质量进行鉴定。后原告申请变更鉴定内容为对惠东波仕顿广场玻璃工程的质量缺陷进行鉴定，广东保顺房屋鉴定有限公司因不具备玻璃幕墙检测资质，无法受理本案鉴定委托。后一审法院依原告申请，再次摇珠选定广东建准检测技术有限公司对涉案工程玻璃幕墙的质量问题及更换费用进行鉴定。鉴定过程中，一审法院依法组织原、被告及鉴定机构指派人员一同到涉案施工项目现场对原告主张的玻璃质量问题进行现场勘察，经察看确认发现涉案工程玻璃幕墙存在多处明显爆裂的情况，但广东建准检测技术有限公司最终因检测设备及技术条件限制无法完成鉴定工作为由，无法受理本案鉴定委托。为查明案件事实，一审法院依职权向登记在册的鉴定机构了解，再无其他鉴定机构具备玻璃幕墙鉴定资质可受理本案工程质量鉴定的委托。

涉案工程玻璃幕墙、隐框窗装饰工程系由被告惠东县粤惠房地产开发有限公司分包给广东建泰建筑工程有限公司施工，双方于2013年1月23日签订了《惠东波仕顿大厦幕墙、隐框窗装饰工程发包合同》。庭审中，被告称在涉案工程玻璃幕墙出现问题后，广东建泰建筑工程有限公司多次派人前往现场进行维修，并且也有对玻璃进行更换。维修费用是由分包公司进行支付的，有相应购买玻璃以及维修记录。

另查明：诉讼中，被告于2019年1月25日向一审法院申请财产保全，请求在1000万元的价值范围内冻结原告惠州波仕顿实业有限公司名下分别在广东惠东农村商业银行股份有限公司开设的账户800********062256和在广东发展银行股份有限公司惠州惠东支行开设的账户108************897。一审法院于2019年1月25日依法作出（2018）粤1323民初3124号民事裁定书对上述账户予以冻结。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，原告与被惠东县粤惠房地产有限公司签订的《建设工程承包合同》系双方真实意思表示，因被告并不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，涉案合同为无效合同。虽然截至本案辩论终结时，涉案工程仍未办理竣工验收手续，但双方均确认被告已于2016年3月30日将涉案工程全部交付给原告，原告也已实际投入使用，且经双方结算确认，原告也已支付了大部分的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，据此可以认为，涉案工程已于2016年3月30日竣工，被告可以此主张原告按照合同约定支付工程价款。双方经结算均确认涉案工程（包括增加工程量）的总工程款为7480万元，一审法院予以确认。结合各方本诉、反诉诉请及答辩意见，本案的争议焦点为：1、原告是否仍拖欠工程款未支付；2、涉案工程迟延竣工的过错在谁以及原告主张的迟延竣工损失依据是否充分；3、涉案工程是否存在质量问题、380万元的质保金的退还条件是否已成就；4、被告应按何标准开具涉案工程款发票；5、被告***是否应对涉案债务承担连带清偿责任。分别评析如下：结合原告提交的《粤惠对账总表》项下的付款明细，经一审法院组织质证询问，被告对第一项已付工程工程款3000万元、第二项粤惠借款（包含被告向郭修挺借款的本金595万元）26432.921.2元、第三项代还6套房房贷323777.08元、第六项抵工程款（1506房晋华彬）100万元以及第七项2017年1月份已付款5220202元无异议，一审法院予以确认。对于被告对原告主张有异议的第四、第五项付款内容，即基于第二项被告分别向原告预借款及被告向郭修挺借款所产生的利息一并在涉案工程款予以抵扣的款项，双方的争议点在于对这两部分借款是否应计算利息。首先，对于被告与原告之间的款项性质，原告称系借款，被告则主张系预支的工程款。结合双方陈述，该笔款项的借贷双方为涉案工程的发包人与实际承包人，款项均用于涉案工程建设，并发生在涉案工程施工期间。根据原告提交的三本粤惠工程款收据记载，该笔款项的科目名称均为“粤惠预借工程款明细”，故该部分款项应认定为被告向原告预借的工程款。根据款项性质及一般交易习惯，预借的工程款应在工程完工结算后一并扣减，原、被告并未对预借的工程款作出利息约定，故该笔款项不应计算利息。其次，关于被告与郭修挺之间595万元借款是否有约定利息的问题。结合本案现有证据，第一、涉案借款系分期出借的，每笔借款之间的时间间隔较短，且借款的用途一致。基于此，按照正常逻辑分析，同一出借人与借款人之间的借贷习惯及约定在同一时间段内应系基本一致的，若被告与郭修挺并未对借款利息作出约定，那为何在其中一笔借贷中有特别约定借款利息？被告也未对此作出明确说明。第二、结合惠东地区的借贷交易习惯及涉案借款用途，涉案该笔私人借款属于“经营性借贷”，即因涉案工程建设需要所发生的借款，具备一定的商事性特征。被告与郭修挺非亲非故，在没有特殊缘由的情况下，郭修挺向被告出借的金额巨大却不约定利息，明显与一般的民间借贷交易习惯和社会经验法则不符。据此，可反推认定被告与郭修挺之间495万元借款约定的月利率为2.5%。诚如以上分析，至于郭修挺自认另外一笔通过债权转让受让来的100万元债权，亦系被告***通过民间借贷所负的债务，按照惠东地区的借贷习惯并结合郭修挺陈述，可推定双方当时口头约定了借款利息，月利率为3%。因被告***自认借到郭修挺595万元本金，结合原告主张，视为该笔私人借款已于2016年12月底进行结算并在涉案工程款中予以抵扣，但双方并未提交银行交易明细证明实际收到款项的时间，依据本案现有证据，酌定借条出具时间为各笔借款的实际支付时间。又因双方并未对借款期间利息的还款情况举证说明，根据本案现有证据及原告主张，涉案595万元私人借款的利息应为：借条时间借款本金月利率借款利息（计至2016年12月31日）1二〇一四年五月七日100万元3