辽宁省阜新市中级人民法院

民事判决书

（2019）辽09民终1865号

上诉人（原审被告、反诉原告）：阜新二建工程有限公司，住***。

法定代表人：林旭，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：尤铭川，辽宁公明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁广厦钢结构工程(集团)有限公司，住***。

法定代表人：吉志兴，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁万策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：辽宁三沟酒业有限公司，住***。

法定代表人：吴京耕，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王树春，辽宁红沐律师事务所律师。

上诉人阜新二建工程有限公司因与被上诉人辽宁三沟酒业有限公司、辽宁广厦钢结构工程(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷一案，阜新蒙古族自治县人民法院于2015年9月27日作出(2015)阜县民二初字第489号民事裁决。广厦公司不服，提起上诉。本院于2016年3月29日作出(2016)辽09民终394号民事裁定，撤销阜新蒙古族自治县人民法院(2015)阜县民二初字第489号民事裁定，发还原审法院重审。阜新蒙古族自治县人民法院于2016年12月26日作出(2016)辽0921民初1081号民事判决书，宣判后，二建公司不服提出上诉。本院于2017年8月15日作出(2017)辽09民终532号民事裁定，撤销阜新蒙古族自治县人民法院(2016)辽0921民初1081号民事判决，发回原审法院重审。阜新蒙古族自治县人民法院于2019年6月19日作出(2017)辽0921民初2274号民事判决。宣判后，二建公司不服向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理完毕。

二建公司上诉请求：一、请求人民法院判令撤销辽宁省阜新蒙古族自治县人民法院民事判决书(2017)辽0921民初2274号，改判被上诉人辽宁三沟酒业有限公司(以下简称三沟酒业)支付被上诉人(反诉被告)辽宁广厦钢结构工程(集团有限公司拖欠的工程款67.3174万元及利息。二、本案全部诉讼费用及鉴定等费用由被上诉人三沟酒业和被上诉人承担原告(反诉被告)辽宁广厦钢结构工程(集团)有限公司(以下简称广厦钢结构)承担。事实与理由：一、审法院认定事实错误一审法院认定“二建公司所称的屋面质量问题系二建公司提供的建设施工图纸”错误，该图纸并非二建公司提供，该图纸是被上诉人三沟酒业委托设计单位设计，由设计单位提供给三沟酒业，三沟酒业提供给二建公司，二建公司又将图纸提供给广厦公司。广厦公司按图纸施工。二、一审法院适用法律错误。1、如按照一审法院认定的“现已查明建设图纸设计单位是乙级资质，乙级单位设计图纸范围跨度不超过30米的单层厂房和仓库，而本工程实际跨度为34.75米。设计图纸中屋面排水坡度严重低于国家规范要求。国家标准《屋面工程技术规范》GB50345-2004中10.3.3项规定“金属板材的排水坡度为大于10%”，而本工程的屋面排水坡度只有5%，同时设计图纸中没有考虑到风振系数对螺栓松动的影响及屋面保温设计厚度不够所致。”该工程质量问题是设计缺陷所致，那么该工程设计委托单位与设计单位均有过错，应承担因设计间缺陷引发的质量问题的责任。被上诉人三沟酒业应承担该工程维修责任，应给付广厦钢结构剩余工程款。2、一审法院判决论证“三沟酒业不支付给二建公司工程款没有经过人民法院判决，如果二建公司认为三沟酒业不给其工程款理由成立，是二建公司主动放弃债权，但不影响二建公司应支付广厦公司工程款。因此二建公司在没有生效法律文书判决三沟酒业不支付其工程款理由成立的情况下，提出反诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。”及论证“虽然三沟酒业欠付二建公司涉案工程款，但基于合同的相对性，被告三沟酒业不是原告诉讼合同关系的相对方，在本案中不应承担相应责任。”是适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程施工合同解释)第二十五条规定因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该解释的内容上看，已经突破了合同相对性，本案原告与反诉原告在诉讼请求中均将三沟酒业列为当事人，发包人根据上述法律规定应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果二建再次诉讼势必造成诉讼资源的浪费。发包人提供的设计有缺陷，根据该解释第十二条规定发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。本案正是三沟酒业提供的图纸设计缺陷，三沟酒业应承担给付拖欠的工程款。如认为广厦钢结构施工存在根据解释第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。一审法院认定由二建公司承担责任是错误的。综上，上诉人为维护自身合法权益，特诉至贵院请依法裁决。原审判决中第4页“二建公司所称的屋面质量问题系二建公司提供的建设施工图纸”不正确，图纸不是我们二建提供的。

广厦公司辩称：原审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求二审维持原判。

三沟公司辩称：让我方承担给付责任是不成立的，我公司与广厦公司不具备权利义务关系，我们不是合同向对方，要求我方给付责任是不成立的。涉案工程存在质量问题，有足够证据能够证明，上诉人对此承认不予否定，质量责任应当由上诉人承担。原审判决事实不清，证据不足，没有解决因果关系问题，本案鉴定内容不真实。不论是谁提供的图纸，图纸不能直接引起漏水，图纸即使有缺陷，也不会直接引起漏水。图纸有缺陷应当由权利部门确认，不能以工程质量报告给确定，法律上程序上有缺陷。

广厦公司向一审法院起诉请求：2010年6月1日，原告与被告二建公司签订了一份辽宁三沟酒业有限公司三沟园灌装车间和瓶子库2钢结构工程协议书。合同约定后，原告如约施工，施工过程中，原告增加工程量价值232538元，合同总价款变更为465.0774万元。2010年12月工程完工，该工程现已使用。工程进行中及工程完工过后，被告给付原告工程款总计397.76万元，还有67.3174万元未付。原告要求被告给付工程款及迟延利息。

二建公司向一审法院反诉请求：二建公司承建了反诉第三人三沟酒业成品库和包装车间的建设工程，2010年6月1日二建公司又与反诉被告广厦公司签订建设工程施工合同，二建公司将工程中三沟园灌装车间和瓶子库Ⅱ钢结构工程分包给广厦公司。工程价款为465.0774万元，二建公司已经给付广厦公司工程款总计397.76万元，尚欠67.3174万元，该工程于2010年10月23日竣工，交付使用。

工程交付使用后，因广厦施工的工程质量严重不符合要求，双方合同约定，钢结构屋面防水工程保质期五年。不到一年，钢结构房屋屋面严重渗漏，造成建设单位三沟酒业不能正常使用房屋，质量问题出现后，三方在一起对问题进行了商讨，广厦公司承诺维修，可维修后还是渗漏。三沟酒业委托专业部门进行了鉴定论证，三方确认问题的存在，达成由建设单位维修，维修资金广厦公司承担。2012年5月9日，阜蒙县工程质量监督站出具认定报告，认定意见为：工程存在严重质量问题，以屋面渗漏尤为严重，属于施工质量问题，由施工单位负责。并提出了维修建设。2012年5月18日，阜蒙县工程质量监督站根据原告提出的《三沟酒厂屋面三元乙丙丁橡胶卷材防水层施工方案》又出具了阜蒙县三沟酒厂屋面渗漏问题处理方案的审核依据，认定此方案存在四项问题，认定此方案为临时或应急方案，短时期内（2年）可以作为屋面防水的有效防水，如满足其设计规定的耐久年限另行确定方案。反诉第三人三沟酒业公司自行维修后，自称其已花费维修费用为67.31万元，已抵顶剩余工程款，现反诉第三人三沟酒业已明确拒绝向二建公司支付该价值工程款。反诉原告二建公司认为，因对该涉案工程质量问题，三方并无争议，广厦公司与三沟酒业对涉案工程质量价值存在争议，且三沟酒业拒绝向二建公司支付该涉案工程款，广厦公司的行为已对二建公司构成违约并造成实际工程款无法收取的损害后果，故请求法院判令广厦公司因钢结构房屋屋面工程质量问题导致维修费用67.31万元，并承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：被告（反诉原告）二建公司承建了被告（反诉第三人）三沟酒业成品库和包装车间的建设工程，2010年6月1日二建公司又与广厦公司签订建设工程施工合同，二建公司将工程中三沟园灌装车间和瓶子库Ⅱ钢结构工程分包给广厦公司。工程总价款为465.0774万元。该工程于2010年10月23日竣工，经验收并交付使用。后广厦公司与二建公司结算，二建公司欠原告工程款67.3174万元。二建公司提出因工程质量出现问题，被三沟酒业未将该款支付二建公司，故未支付给广厦公司。另查，三沟酒业在使用成品库和包装车间过程中，初期完好，后期屋面普遍渗漏，出现严重质量问题。2012年５月9日阜蒙县工程质量监督站出具认定报告，认定意见为：工程存在严重质量问题，以屋面渗漏尤为严重，属于施工质量问题，由施工单位负责。并提出了维修建议。2012年5月18日，阜蒙县工程质量监督站根据原告提出的《三沟酒厂屋面三元乙丙丁橡胶卷材防水层施工方案》又出具了阜蒙县三沟酒厂屋面渗漏问题处理方案的审核意见，认定此方案存在四项问题，认定此方案为临时或应急方案，短时期内（2年）可以作为屋面防水的有效方式，如满足其设计规定的耐久年限应另行确定方案。后三沟酒业自行维修，其自称维修费用为67.31万元，已抵顶剩余工程款，广厦公司对此不予认可。还查明，在重审期间，二建公司向本院提出申请，请求对涉案工程质量不合格原因进行鉴定。2019年5月15日，经阜新市中级人民法院技术处委托国质(北京)建设工程检测鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论为：1、灌装车间和瓶子库屋面坡度设计为5%，既不符合该工程设计时当时实行的规范《屋面工程技术规范》（GB50345-2004）的要求，也不符合现行规范《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）的要求。2、灌装车间和瓶子库跨度较大，达69.5m，在屋面坡度较小的情况下，容易造成屋面漏雨。3、依据厂房业主单位反映，原屋面渗漏较为严重，故不得不在原屋面上整体加盖一层彩钢板以解决屋面渗漏问题。由于现场条件所限，不能打开屋面进行检查；01J925-1图集中关于夹芯板屋面板横向和纵向连接节点做法严密合理，严格照此施工，不应出现大面积渗漏，据此推断原夹芯板屋面施工质量存在缺陷。对该鉴定结论，广厦公司的质证意见：对鉴定结论的第一项、第二项无异议，说明其施工的三沟酒厂的工程是因为二建公司设计问题导致房屋部分漏水，与广厦公司的施工无关。对鉴定结论的第三项，属于推断行为，无任何法律依据，按原先其提出的意见中已经提到，二建公司提的设计单位的图纸，设计单位无资质。推断也没有进行检查，原因是三沟酒厂在原屋面上加盖一层彩钢板，其原因不在广厦公司。对屋面渗漏现象，应由二建公司和三沟酒业共同承担责任。广厦公司主张的费用应由二建公司承担给付责任，三沟酒业负连带责任。二建公司的质证意见：对鉴定报告的真实性、合法性没有异议，对于第一项及第二项鉴定结论无异议，对于第三项鉴定结论有异议，但未提出具体质证意见。三沟酒业的质证意见：该鉴定结论没有解决实质性问题。鉴定报告结论自相矛盾。要求对屋面漏水原因进行鉴定，最终没有解决该问题。5%到底能不能造成漏雨，没有说。容易造成漏雨，不是必然造成。对于第三项鉴定结论，我方认为也是自相矛盾。没有进行破拆也没有进行检查。对于施工存在质量缺陷，我方没有意见。上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、结算书、验收报告，工程款明细、被告二建公司提供的工程质量认定报告、审核报告、证明、国质(北京)建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告，以及双方当事人陈述，可以认定。

一审法院认为，广厦公司与二建公司签订的建设工程施工合同合法有效。该工程已经竣工并验收合格，且已实际使用，被告二建公司应按合同约定支付原告剩余工程款。对于广厦公司提出支付逾期利息的主张，因合同中未约定，应以工程交付之日起计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。广厦公司在起诉时要求利息自2011年1月1日起计息，系在工程交付之后，故对此主张予以支持。虽然三沟酒业欠付二建公司涉案工程款，但基于合同的相对性，被告三沟酒业不是原告诉讼合同关系的相对方，在本案中不应承担相应责任。对于二建公司和三沟酒业提出在实际使用中，该工程质量出现问题，经三方协商，最后由三沟酒业自行维修，其所支出的维修费已与剩余工程款互相抵消的主张，广厦公司对此不予认可，二建公司和三沟酒业未提供足够证据予以证明，故不予采信。另外，根据国质(北京)建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告显示，鉴定结论“1、灌装车间和瓶子库屋面坡度设计为5%，既不符合该工程设计时当时实行的规范《屋面工程技术规范》（GB50345-2004）的要求，也不符合现行规范《屋面工程技术规范》（GB50345-2012）的要求。2、灌装车间和瓶子库跨度较大，达69.5m，在屋面坡度较小的情况下，容易造成屋面漏雨。3、依据厂房业主单位反映，原屋面渗漏较为严重，故不得不在原屋面上整体加盖一层彩钢板以解决屋面渗漏问题。由于现场条件所限，不能打开屋面进行检查；01J925-1图集中关于夹芯板屋面板横向和纵向连接节点做法严密合理，严格照此施工，不应出现大面积渗漏，据此推断原夹芯板屋面施工质量存在缺陷。”其中根据第一和第二项可以认定涉案工程设计存在问题容易导致漏雨，本院予以采信，而对于第三项内容属于推断性结论，本院不予采信，故对反诉原告二建公司要求反诉被告广厦公司赔偿因钢结构房屋屋面工程质量问题导致的维修费用67.31万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）阜新二建工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）辽宁广厦钢结构工程(集团)有限公司拖欠的工程款67.3174万元，并支付利息自2011年1月1日起至欠款全部清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、驳回原告（反诉被告）辽宁广厦钢结构工程(集团)有限公司对被告（反诉第三人）辽宁三沟酒业有限公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告（被告）阜新二建工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费10812元，反诉案件受理费5265元，鉴定费38000元，合计54077元，均由被告（反诉原告）二建工程有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。

本院认为，二建公司与三沟酒业签订的建设工程施工合同、广厦公司与二建公司签订的建设工程施工合同（钢结构部分包合同）均是合法有效的合同。涉案工程在工程竣工验收实际使用后发生屋面渗漏问题，根据国质(北京)建设工程检测鉴定中心出具的鉴定报告显示，鉴定结论“1、灌装车间和瓶子库屋面坡度设计为5%，既不符合该工程设计时当时实行的规范《屋面工程技术规范》(GB50345-2004)的要求，也不符合现行规范《屋面工程技术规范》(GB50345-2012)的要求。2、灌装车间和瓶子库跨度较大，达69.5m，在屋面坡度较小的情况下，容易造成屋面漏雨。3、依据厂房业主单位反映，原屋面渗漏较为严重，故不得不在原屋面上整体加盖一层彩钢板以解决屋面渗漏问题。由于现场条件所限，不能打开屋面进行检查；01J925-1图集中关于夹芯板屋面板横向和纵向连接节点做法严密合理，严格照此施工，不应出现大面积渗漏，据此推断原夹芯板屋面施工质量存在缺陷。”据此鉴定结论，可以认定造成涉案工程存在渗漏问题是设计存在缺陷和施工程质量缺陷。而涉案工程的设计图纸是由三沟酒业委托设计的，三沟酒业应对其提供的设计有缺陷承担过错责任，同时又存在广厦公司夹芯板屋面施工质量存在缺陷，广厦公司作为承包方亦有过错，也应当承担相应的过错责任，根据本案实际情况，涉案工程款应三沟酒业承担80%的给付义务，广厦公司自行承担涉案工程款20%的责任。因二建公司在涉案工程质量问题没有存在过错，不应当承担给付责任。三沟酒业在承担给付义务后可向涉案工程的设计单位主张权利，上诉人二建公司上诉主张不应承担给付涉案工程款的请求成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条之规定。

一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初2274号民事判决；

二、改判被上诉人三沟酒业于本判决生效十日支付被上诉人广厦公司工程款53.8539万元，并支付利息自2011年1月1日起至欠款全部清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利息计息；被上诉人广厦公司形成负担工程款13.4635万元。

一审案件受理费10812元，反诉案件受理费5265元，鉴定费38000元，合计54077元，均由被上诉人三沟酒业负担43262元，由被上诉人广厦公司负担10815元；二审案件受理费16077元，由被上诉人三沟酒业负担12862元，由被上诉人广厦公司负担3215元。

本判决为终审判决。

审判长　　万孝全

审判员　　金树密

审判员　　李祥彬

二〇二〇年七月二日

书记员　　应　石