安徽省蚌埠市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖03民初55号

原告（申请执行人）：***，男，****年*月**日出生，汉族，个体工商户，住***。

被告（案外人）：***，男，****年*月**日出生，汉族，住***。

被告（被执行人）：烟台驰盛房地产开发有限责任公司，住***。

法定代表人：刘泽臣，该公司经理。

第三人（被执行人）：北京中翔华威科技有限公司，住***。

法定代表人：孙连楷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李从斌，该公司副总经理。

原告***与被告***、被告烟台驰盛房地产开发有限责任公司（以下简称烟台驰盛公司）、第三人北京中翔华威科技有限公司（以下简称中翔华威公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告***到庭参加诉讼。后因案件需要，本院于2018年10月8日继续开庭审理，原告***到庭参加诉讼。被告***、烟台驰盛公司、第三人中翔华威公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：继续执行烟台驰盛公司名下位于山东省烟台市芝罘区御金台Ｂ-×××××号（房产证号1-××号）房屋及该房屋占有范围内的土地使用权。事实和理由：2015年5月26日，安徽省高级人民法院依法对***与中翔华威公司、烟台驰盛公司借款合同纠纷作出（2014）皖民二初字第00040号民事判决，判决：一、中翔华威公司于判决生效之日起10日内，偿还***借款本金114575000元及利息（利息自每笔借款出借之日起至款清之日止），按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，以85425000元为限。二、如中翔华威公司届时不能清偿上述债务，***有权以烟台驰盛公司的他项权证编号他证芝字第××号项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。三、驳回***的其他诉讼请求。该判决生效后，***于2015年8月3日向安徽省高级人民法院申请执行，该院于2015年8月10日作出（2015）皖执字第00030号执行裁定，指定蚌埠市中级人民法院执行。2016年12月27日，蚌埠市中级人民法院向山东省烟台市国土资源局发出（2015）蚌执字第00298-1号执行裁定书、协助执行通知书，查封烟台驰盛公司享有的国有土地使用权［土地证号为：烟国用（2008）第1003**］，查封期限自2016年12月27日起至2019年12月26日止。同日，另行查封了烟台驰盛公司所有的烟台市芝罘区××30套住宅房。***对执行标的提出书面异议，蚌埠市中级人民法院于2018年5月16日作出（2018）皖03执异6号执行异议裁定，中止对位于山东省烟台市芝罘区御金台Ｂ-×××××号（房产证号1-××号）房屋及该房屋占有范围内的土地使用权的执行。***不服该中止执行的裁定，特提起执行异议之诉，具体理由如下：一、***与烟台驰盛公司系利益共同体，不排除双方恶意串通，通过虚构合同等方式，利用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第17条规定，将被查封的房屋转移藏匿，逃避执行。首先，双方2010年6月30日签订的《商品房买卖合同》约定***购买芝罘区××Ｂ-2602号房屋，***一次性支付购房款总额837618.09元。2016年11月2日，***取得烟台驰盛公司出具的金额为837618.09元的销售发票。***自称2010年6月30日签订商品房买卖合同并当年交付房屋，于2016年11月2日取得发票不符合常理。且***也未提供其支付相应购房款的付款凭证。二、对已出售给第三人的未过户房屋能否执行，关键在于人民法院对第三人案款支付、占有情况、未办理过户手续有无过错等事实的界定上，也即对《查封规定》第17条的理解与适用不同。该条分为两个层次，前一层规定可以查封、扣押、冻结的情形，后一层则明确不得查封、扣押、冻结的条件。对已出售给第三人的未过户房屋不得查封的条件有四：1、第三人已经支付全部价款；2、第三人已占有该不动产；3、未办理产权过户登记；4、第三人对未办理产权过户登记无过错。满足上述四个条件，人民法院则不能对争议不动产进行查封、扣押、冻结。反之，有任意一个上述条件未满足，则人民法院可以查封、扣押、冻结。而根据《最高人民法院关于适用的解释》第311条的规定，***应就此及其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，但其在执行异议程序中提交的证据并不能达到此证明标准。三、***购买的是商品房，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，***想要排除执行还应举证证明其符合该条规定的条件，***现有证据不能达到此证明标准。四、根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，需经依法登记才能发生效力，否则不发生效力。案涉房屋至今登记在烟台驰盛公司名下，***现有证据不能证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，理应对案涉房屋继续执行。综上，为维护其合法权益，依法提起诉讼，请求支持***的诉讼请求。

被告***辩称，一、***与烟台驰盛公司发生首笔业务时间为2012年7月份，但***与烟台驰盛公司签订购房合同的时间是2010年6月，***不可能与烟台驰盛公司恶意串通损害***利益。二、烟台驰盛公司是用烟台御金台小区××门面房做抵押财产，是单纯的房屋抵押担保。安徽省高级人民法院判决如中翔华威公司届时不能清偿上述债务，***有权以烟台驰盛公司的他项权证编号为烟房他证芝字第××号项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；***购买的房屋是御金台小区137号住宅房屋，不在抵押权财产范围之内。三、***提供的证据可以证明***购买案涉房屋并已办理入住手续。综上请求驳回***的诉讼请求。

被告烟台驰盛公司、第三人中翔华威公司经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未在法定期限内提交书面答辩意见及证据。

***为证明自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交如下证据：

一、安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03执异6号执行裁定书，证明本案进行执行异议之诉的依据。

二、安徽省高级人民法院（2014）皖民二初字第00040号民事判决书，证明***具有申请执行人的权利。

三、最高人民法院（2018）最高民申688号民事裁定书，证明烟台驰盛公司所有的位于烟台市芝罘区××同一幢大楼另外房产（门牌号××号）经最高人民法院（2018）最高法民申688号民事裁定审查认定为2013年9月16日已具备办理房屋产权属初始登记，***在2016年12月27日案涉房屋查封之前具备办理房屋权属登记的条件下一直没有办理产权登记，自己存在过错行为。

四、烟台驰盛公司向烟台市产权部门进行产权登记的初始登记审批书，证明案涉房产从2013年12月份就可以进行房屋产权登记，***在2016年12月27日案涉房屋查封之前具备办理房屋权属登记的条件下一直没有办理产权登记，自己存在过错行为。

五、编号20130707抵押合同，证明烟台驰盛公司与***签订抵押合同并办理了抵押登记，该合同第十条约定抵押物不足以偿还债务和费用的，***有权向烟台驰盛公司进行追索。

六、山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初42号民事判决书。

七、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第300号民事判决书。

八、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第291号民事判决书。

九、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第288号民事判决书。

十、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第290号民事判决书。

十一、山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初44号民事判决书。

十二、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一初字第289号民事判决书。

证据六至证据十二共同证明烟台驰盛公司坐落在烟台市芝罘区××房屋所有权证第315507号下的房产，第一顺位抵押给中粮世通供应链物流（中国）有限公司、第二顺位抵押给***，该抵押物中的房产部分又被烟台驰盛公司转卖给其他人，致使抵押物部分灭失，使其抵押物价值减少。***依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第144条第二款规定，申请执行烟台驰盛公司名下的其他财产，代替抵押物用于清偿债务；

十三、编号为烟房他证芝字第××号房屋他项权证，证明***系抵押权人，烟台驰盛公司系抵押人。

***质证意见：对证据一无异议；证据二、三、四均系复印件，不予认可且与***无关。对证据五至证据十三，本院二次开庭期间，***未到庭参加诉讼，未发表质证意见。

***为证明其抗辩主张，向本院提交如下证据：

一、商品房买卖合同、税务发票、房屋转让合同、租赁合同及发票，证明案涉房屋已经卖给***，***已经租赁出去；

二、张晗的首付款转账凭证以及借款合同、还款明细，证明案涉房屋张晗已经付全款给烟台驰盛公司且为张晗所有；

三、明路物业公司的邀请函，张晗的有线电视接入费、张晗在2010年到2016年11月2日之前物业费、水电费、取暖费、燃气合同以及整改通知，证明张晗实际占有案涉房屋并入住。

***质证意见：证据一商品房买卖合同及补充协议的真实性无异议，是2010年6月30日签订的商品房买卖合同，2010年10月17日签订的补充协议，商品房买卖合同及补充协议与房屋转让合同存在矛盾。三张发票没有写定门牌号，只是显示金额，证明不了是案涉房屋的房号，没有相对应的支付凭证予以佐证。编号为0258的发票15000元的价款是于本案查封后开具的发票，不予质证。编号为5765的发票是2018年5月8日开具，是在查封后开具的，不予质证。租赁合同的落款日期是在本案查封后，与本案没有关联性；证据二只能证明张晗2010年6月3日和烟台驰盛公司签订一份购房合同，不能证明与***签订合同。中国银行的缴款单据与本案没有关联性；证据三催缴电费通知书只是催缴张晗，邀请书也只是邀请张晗，天然气合同也只是张晗的，只能证明费用是张晗缴纳的，与本案没有关联性。尾号4327、1150、7058、1120的发票、收据无法证明是***缴纳的。尾号4394的收据是张晗缴纳的，与本案没有关联性。

为查明案件事实，本院依职权调取案涉房产××1、2、3号及××楼房屋所有权初始登记申请书、审批书及驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明。

***质证意见：无异议。

本院认证意见：一、关于***提交的证据认证意见。***对***所举的证据一真实性无异议，本院予以认定。对于证据二，该判决系安徽省高级人民法院做出的生效判决，本院对该证据的真实性予以认定。对于证据三，与本案没有关联性。本院不予认定。对证据四，与本院依职权调取的案涉房屋所有权初始登记申请书、审批书一致，本院对其真实性予以认定。对证据五至证据十三，抵押合同及他项权证均经生效判决确认，其他证据也系人民法院做出，本院对其真实性予以认定。二、关于***提交证据的认证意见。证据一，***对房屋买卖合同及补充协议真实性无异议，本院对该组证据予以认定。对证据二、三，***对其真实性不持异议，虽认为与本案没有关联性，但结合本院调取的案涉房屋登记信息以及***与烟台驰盛公司签订的商品房买卖合同、补充协议，可以认定御金台小区B栋2602号房屋即为御金台小区1号楼2102房屋，故对该证据本院予以认定。三、关于本院调取的案涉房产御金台小区房产登记信息的认证意见。因***对其真实性无异议，本院予以认定。

根据当事人陈述和举证情况，本院查明以下事实：

2010年6月3日，张晗通过向中国工商银行烟台分行按揭贷款的方式购买了芝罘区××Ｂ-2602号房屋，该房屋建筑面积76.51平方米，总金额830885元。张晗首付房款190885元，按揭贷款64万元。2010年9月20日，烟台明路物业管理有限公司向张晗发出入住邀请书，载明：御金台自2010年9月28日起开始交房工作，现安排您于2010年10月8日按《入住邀请书》、《入住须知》办理入住手续。2010年10月17日，烟台驰盛公司出具给张晗收款收据载明：物业费1388.34元（2010.11.1-2011.10.31）、有线电视接入费250元、印花税292.82元、房款636.49元。2016年11月2日，张晗与***签订房屋转让合同，将芝罘区××Ｂ-2602号房屋转让给***。2016年11月3日，***通过孙启才向张晗支付购房款33万元，抵扣张晗欠款48.5万元，共计支付81.5万元。2016年11月2日，***取得烟台驰盛公司金额为837618.09元的销售发票。***在与张晗签订房屋转让合同后，对案涉房屋居住使用。2017年4月13日，***将案涉房屋出租给他人居住。

2012年2月2日，烟台市公安局与烟台驰盛公司共同做出驰盛国际公寓（御金台）门牌号码编制说明，该说明载明，御金台小区商住楼门牌号码同意核定为烟台市芝罘区××、××。其中住宅门牌号码为××，商业门牌号码为××。原御金台Ｂ栋楼变更为××1号楼，共31层，其中地上1-3层商业裙房划归商业为××。原御金台Ａ栋楼变更为××2号楼，共31层，其中地上1-3层商业裙房划归商业为××。原御金台Ｃ栋楼变更为××3号楼，共31层，其中地上2-3层物业管理用房以及储藏室，4-31层全部为住宅。御金台商业门牌号为××，物业管理用房位于地下一层。

2013年8月18日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2013年9月23日领取了××房产的初始登记证书。

2013年8月18日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××3号楼房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2013年9月23日领取了3号楼的初始登记证书。

2013年12月12日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××2号楼房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2013年12月31日领取了2号楼的初始登记证书。

2013年12月20日，烟台驰盛公司向烟台市房产登记部门递交××1号楼房屋所有权初始登记申请书，烟台驰盛公司于2014年1月10日领取了1号楼的初始登记证书。

2014年7月7日，烟台驰盛公司与***签订抵押合同（编号：20130707），烟台驰盛公司以其所有的位于“烟台市芝罘区××，建筑面积为12837.21平方米的房屋（房产证号烟房权字芝字第××号）”的房产作抵押。同年7月14日，烟台驰盛公司与***将上述房产办理抵押登记（房屋他项权证编号为烟房他证芝字第××号）。

2015年5月26日，安徽省高级人民法院对***诉中翔华威公司、烟台驰盛公司借款合同纠纷一案作出（2014）皖民二初字第00040号民事判决：一、中翔华威公司于判决生效之日起10日内，偿还***借款本金114575000元及利息（利息自每笔借款出借之日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，以85425000元为限）；二、如中翔华威公司届时不能清偿上述债务，***有权以烟台驰盛公司的他项权证编号为烟房他证芝字第××号项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、驳回***的其他诉讼请求。

2015年8月10日，安徽省高级人民法院作出（2015）皖执字第00030号执行裁定，指定本院执行（2014）皖民二初字第00040号民事判决。2015年9月18日，本院作出（2015）蚌执字第00298-1号执行裁定，冻结烟台驰盛公司2亿元的银行存款，或查封、扣押、冻结、提取烟台驰盛公司总计价值2亿元的其他财产及收益。

本院针对***对上述执行标的提出的书面异议，于2018年5月16日作出（2018）皖03执异6号执行裁定书，裁定中止对位于山东省烟台市芝罘区御金台Ｂ-×××××号住宅房屋及该房屋占用范围内的土地使用权的执行。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：***对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。

张晗在与烟台驰盛公司签订房屋买卖合同后，已按合同约定支付了全部购房款，烟台驰盛公司也已将案涉房屋交付给张晗占有使用。张晗在接收房屋后，又将案涉房屋转让给***，***也已经支付相应房屋价款并占有使用。同时因案涉房屋涉及抵押借款，***办理案涉房屋的产权登记手续，需要烟台驰盛公司进行办理，但烟台驰盛公司至今未告知***能够办理案涉房屋的产权登记，故***对未能办理案涉房屋权属登记不存在过错。***虽主张***应在2013年12月份之后进行权属登记，但提交的证据不足以证明案涉房产已符合产权登记条件，故***该主张不能成立。

根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条及《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，***作为抵押权人只能以抵押合同中明确记载的抵押物作为担保责任的范围，而烟台驰盛公司抵押给***的房产为烟房权字芝字第××号项下房产是××，***所购房产不属于涉案抵押物范围。根据安徽省高级人民法院（2014）皖民二初字第00040号民事判决，***有权以烟台驰盛公司的他项权证编号为烟房他证芝字第××号项下的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，在***购买的房屋不属于抵押财产的情况下，***要求继续执行***所有的案涉房屋及房屋占有范围内土地使用权的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

关于***主张***与烟台驰盛公司存在恶意串通情形问题。根据张晗与烟台驰盛公司签订的《商品房买卖合同》、***提供的张晗交纳的物业费收据、张晗与***签订的房屋转让合同及***和烟台驰盛公司订立的《抵押合同》等证据，张晗与烟台驰盛公司签订房屋买卖合同购买涉案房产及支付房屋款项的行为均发生于2010年，而***和烟台驰盛公司订立抵押合同的时间为2014年。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，***对其主张负有举证责任，而***对其上述主张亦无证据加以证明，故***主张***与烟台驰盛公司存在恶意串通情形的诉讼理由不能成立。

综上所述，***的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用

驳回***的诉讼请求。

案件受理费80元，由***负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　潘伟荣

审　判　员　　陈二伟

人民陪审员　　王文君

二〇一八年十一月十六日

法官助理李小芹

书记员张慧敏

附相关法律条文：

《中华人民共和国物权法》

第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

《中华人民共和国担保法》

第三十三条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用

第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。