云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民事判决书

（2019）云23民终1705号

上诉人（原审原告）：***，男，****年*月*日生，汉族，住***。

委托诉讼代理人：陆绍芬，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南永仁建筑建材有限责任公司。住所地：永仁县永定镇环城东路10号。统一社会信用代码：

9153232774148716XC。

法定代表人：聂正仙，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张文海，云南律众佑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南楚雄锦华建工集团有限公司。住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区医药工业园区庄甸小区。统一社会信用代码：915323007380861039。

法定代表人：周德超，系该公司总经理（未到庭）。

上诉人***、云南永仁建筑建材有限责任公司（以下简称永仁建筑公司）因与被上诉人云南楚雄锦华建工集团有限公司（以下简称锦华公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2019）云2327民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院认定事实：2012年4月11日，发包人永仁县住房和城乡建设局、永仁县开发投资有限责任公司与承包人锦华公司签订《建设施工合同》，发包方将永仁县永定河城区段河道综合治理二期河道治理工程发包给承包人锦华公司施工，约定该工程合同价款为11715721.35元，合同补充条款特别约定，承包人不得将本工程转包、分包给他人，工程结算造价最终以发包人审计部门的审计价为准等，约定工程开工日期为2012年4月15日，竣工日期为2012年11月10日。锦华公司中标后与永仁建筑公司于2012年4月24日签订《工程施工内部承包合同》，将工程项目转包给永仁建筑公司承建，约定锦华公司收取合同结算价1%的管理费，该工程施工由永仁建筑公司负责，不得分包、转包，完工后三个月内由永仁建筑公司向锦华公司上交一份完整的工程竣工验收资料存档保管。2012年4月30日永仁建筑公司与***签订《工程施工内部承包合同》，又将工程转包给***施工，约定***支付合同总价2%的管理费和20%的承包费。后***又将整体工程分包给肖国能等人施工。另查明，2015年1月23日，永仁县住房和城乡建设局组织工程五方责任单位对涉案工程进行了竣工验收，结论为存在问题整改完善后同意作为合格工程通过竣工验收。2015年2月3日，***向锦华公司承诺，该工地上工人工资全部由本人付清，锦华公司不承担任何连带责任。2015年12月，锦华公司提交了该工程的结算资料，结算价为12749890元，并与永仁县住房和城乡建设局办理了工程结算，但在审计过程中，因对部分施工材料价格存在较大争议，2016年4月11日永仁县审计局退回了结算资料，未出具最终审计结果，2016年4月12日，***将结算资料从永仁县住房和城乡建设局取走。锦华公司与永仁建筑公司、永仁建筑公司与***之间均未做最终结算。另查明，2012年5月20日至2013年12月31日期间及2015年1月，永仁县开发投资公司先后分6次共向锦华公司拨付工程款11649860元。对已拨付工程款11649860元共开具6张税票，缴纳的税金共计621485.50。其中：第一笔拨付工程款2095900元税金全由***缴纳111711.5元;第二至第六笔共计9553960元所产生的税金由***缴纳3.3%即318694.8元，楚雄锦华公司缴纳2%税金即191079.2元；另查明，***从锦华公司及永仁建筑公司收到的工程款为：1、2012年7月25日：1000000元；2、2012年8月1日：37700元；3、2012年8月1日：200000元；4、2012年9月19日：1455000元；5、2012年11月15日：1237591元；6、2012年11月16日：66304.38元；7、2012年11月30日：66304.38元；8、2012年12月4日：1487000元;9、2013年2月1日：776000元；10、2014年1月3日：1897650元；11、2015年2月4日：266300元；合计：8489849.76元。另***退回由永仁建筑公司交纳的农民工工资保证金300000元。另查明，永仁建筑公司收取的款项：1、2012年6月4日：1641300元；2、2012年7月25日：707200元；3、2012年11月16日：374509元；4、2012年7月12日：95900元；合计：2818909元。

一审法院认为，本案争议的焦点：一、锦华公司与永仁建筑公司，永仁建筑公司和***之间的建筑工程合同效力问题;二、本案工程价款如何确定的问题；三、锦华公司、永仁建筑建材公司收取的管理费、承包费是否合法，永仁建筑建材公司是否应支付***欠付的工程款，锦华公司是否应承担连带责任。四、***主张欠付的工程款利息是否可以得到支持；五、***退回农民工工资保证金300000.00元是否应在本案中一并处理。一、关于锦华公司与永仁建筑公司和***之间的建筑工程合同效力问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。锦华公司中标永仁县永定河城区段河道综合治理二期河道治理工程项目后，与永仁建筑公司签订的《工程施工内部承包合同》，违反国家法律规定，属无效合同。锦华公司与***未签订合同，锦华公司与***没有合同关系。永仁建筑公司与***签订的《工程施工内部承包合同》，双方有合同关系，但双方签订合同违反国家法律规定，属无效合同。二、***主张本案工程价款如何确定的问题。涉及本案工程中标价是11715721.35元，发包人永仁县住房和城乡建设局、永仁县开发投资有限责任公司与承包方锦华公司约定工程结算造价最终是以发包人审计部门的审计价为准。该工程经锦华公司转包给永仁建筑公司，永仁建筑公司再转包给***都是违反国家法律规定属无效合同，但在合同条款中也都约定按总承包合同来履行，故涉案工程应以审计价作为最终工程结算造价依据。2015年12月，锦华公司与永仁县住房和城乡建设局虽然办理了工程结算，结算价为12749890元，但永仁县审计局于2016年4月11日退回了结算资料，未出具最终审计结果。至今该工程仍未通过审计，也没有审计结果，本案也就没有审理工程款结算价的证据，不能确定本案的工程款。但该工程已实际竣工并交付使用，***在本案中明确表示以实际拨付工程款11649860元作为***主张计算工程款的依据，属对自己权利处分。三、锦华公司、永仁建筑建材公司收取的管理费、承包费性质。永仁建筑建材公司是否应支付***欠付的工程款，锦华公司是否应承担连带责任。永仁建筑公司与***签订的《工程施工内部承包合同》中约定：***向永仁建筑公司支付按合同总价2%的管理费，其中1%为锦华公司管理费。同时约定，***向永仁建筑公司支付工程总造价20%的承包费。因该份合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”锦华公司、永仁建筑建材公司收取的管理费及承包费没有法律依据系“违法所得”，但对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。根据本案实际情况，平衡当事人之间的利益关系，锦华公司、永仁建筑建材筑公司收取的管理费及承包费的款项无法律依据应当返还***。四、***主张欠付的工程款利息是否可以得到支持；永仁建筑公司与***签订的《工程施工内部承包合同》属于非法转包，违法国家法律法规，对合同无效，双方都有责任，考虑本案实际情况，由锦华公司、永仁建筑建材筑公司对收取的管理费及承包费予以返还***而未收缴，故对***主张利息请求不予支持。同时《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十七条、十八条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。***主张24%利息无法律依据，不予支持。五、***退回农民工工资保证金300000元，因永仁建筑公司是实际交纳人，庭审中***也认可由自己女儿李梅领取，同意退还永仁建筑公司，只是认为不应在本案中处理。为减少诉累，在本案中一并处理，由***返还永仁建筑公司农民工工资保证金300000元。综上所述，***与永仁建筑公司签订《工程内部施工合同》虽然无效，但根据《最高人民法院建设施工合同司法解释》第二十六条规定，***作为实际施工人有权利诉请永仁建筑公司支付工程款。***以实际拨付工程款11649860元来主张未付工程款，属对自已权利的处分，予以认可。***主张永仁建筑公司支付***工程款2968931.04元，根据审理查明的事实，永仁建筑公司收取的管理费、承包费款项是2818909元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效规定，永仁建筑公司收取管理费、承包费，无法律依据应当予以返还***。永仁建筑公司辩称，按合同约定收取管理费、承包费且永仁建筑公司实施了管理有实际支出，因***与永仁建筑公司签订的合同系无效合同，双方的约定违反国家法律法规规定，永仁建筑公司提供的证据也不能证实实施了管理费支出，故不予支持永仁建筑公司辩称，永仁建筑公司应返还***2818909元。另***退回农民工工资保证金300000元，因永仁建筑公司是实际交纳人，应由***返还永仁建筑公司农民工工资保证金300000元。因此永仁建筑公司实际应返还***2518909元。***主张永仁建筑公司按照24%年利率计算支付利息请求，不符合法律规定，不予支持。***主张锦华公司承担连带支付责任，锦华公司辩称，锦华公司与***无合同关系，锦华公司已经按照合同约定支付了永仁建筑公司全部工程款，要求驳回***的诉讼请求。根据审理查明的事实，锦华公司与***虽无合同关系，但锦华公司在拨付工程款过程中与***有往来。本案实际拨付工程款11649860全部打入锦华公司账户，锦华公司提留了部分款项后，又分别将款打给了***、永仁建筑公司。锦华公司辩称已经按照合同约定支付了永仁建筑公司全部工程款，但与永仁建筑公司并未对账结算，提供的证据也不能证实，故对锦华公司的辩称不予采信，锦华公司应在提留款项范围内承担责任。审理查明实际拨付工程款11649860元，***收取的工程款为8489849.76元，永仁建筑公司收取的款项2818909元，故锦华公司提留的款项应为341101.24元。锦华公司交纳了部份税金191079.2元，***也予以认可，扣除锦华公司交纳的税金外，其余提留款项无法律依据，应当由锦华公司返还***150022.04元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、由云南永仁建筑建材有限责任公司返还***2518909.00元；二、由云南楚雄锦华建工集团有限公司返还***150022.04元；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费53490.00元，由***交纳29687.00元，由永仁建筑建材有限责任公司交纳22466.00元，锦华公司交纳1337.00元。

一、撤销云南省永仁县人民法院（2018）云2327民初807号民事判决；

二、由云南永仁建筑建材有限责任公司于判决生效后十日内返还***工程款2668931.04元；

三、由云南永仁建筑建材有限责任公司于判决生效后十日内支付***利息671693元，并按年利率6%继续支付自2019年4月4日起至工程款付清之日止的利息；

四、云南楚雄锦华建工集团有限责任公司承担连带支付责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53490元，由***负担29687元，云南永仁建筑建材有限责任公司负担22466元（未交），锦华公司负担1337元（未交）；***交纳的二审案件受理费12017元由云南永仁建筑建材有限责任公司负担（未交），云南永仁建筑建材有限责任公司交纳的二审案件受理费26951元由其负担（已交）。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长蒋文娟

审判员夏绍兴

审判员蔡建华

二零一九年十二月十六日

书记员山岚