浙江省义乌市人民法院

民事判决书

（2018）浙0782民初24307号

原告：福建省溪石建筑工程有限公司，住***。

法定代表人：高耿龙，经理。

委托诉讼代理人：赖非洪，系公司员工。

被告：浙江金绣房地产开发有限公司，住***。

法定代表人：金伟东，董事长。

委托诉讼代理人：吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。

原告福建省溪石建筑工程有限公司（以下简称溪石建筑公司）诉被告浙江金绣房地产开发有限公司（以下简称金绣房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月11日受理后，金绣房地产公司于2019年1月2日提起反诉，本院于当日受理，依法由审判员叶迪龙适用简易程序，于2019年1月18日、11月28日二次公开开庭对本诉及反诉进行了审理。原告溪石建筑公司的委托诉讼代理人赖非洪、被告金绣房地产公司的委托诉讼代理人吴志伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告溪石建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付拖欠工程款6682432.47元及利息（利率按年息10%计，以5201516.12元为基数，自2016年3月20日起至实际付清之日止，暂自2016年3月20日起至2018年12月4日利息为1408743.95元；以1480916.35元为基数，暂自2018年3月20日起至2018年12月4日止利息为104898.25元）；2.本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2014年2月24日、8月10日，被告金绣房地产公司与原告分别签订《义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块二样板区幕墙工程（7#A楼、7#B中E户型）施工合同》（以下简称样板房幕墙施工合同）和《义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块幕墙工程施工合同》（以下简称主合同幕墙施工合同）。合同约定：工程暂定金额分别为4000737元和26820000元，工程地点：义乌市城西街道山翁地块雪峰西路。二份施工合同1.4.3支付方式均约定：本工程按每月完成工程量的70%支付工程进度款，并扣除相应扣款，预付款分三次扣还（样板房无预付款），竣工验收通过，所有问题整改完成、备案资料和竣工资料移交齐全后支付至实际工程量的80%；竣工结算审定后付到工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息）。保修期为两年。合同专用条款10.15约定：甲乙双方在履行合同时发生争议，可以向工程所在地人民法院起诉。原告如约完成工程施工，并向被告报送了工程所有结算相关资料，工程也于2015年12月经施工单位、建设单位、监理单位等验收合格。时至今日，工程交付使用多年，被告均以各种理由推拖不予支付工程价款。补充：原告与被告多次对账，并且将相关的结算报告交与被告，被告均以各种理由尝试推拖，从被告方的工程结算人员与原告方的工程结算人员多次对账可以体现，对完账后被告方均以各种理由不予给予结算报告签字，直到起诉之日仍未给予确切的回复。为维护原告合法权益，特起诉，恳请依法裁判。

被告金绣房地产公司辩称：1.本公司向原告支付的款项总计24276894元，后续工程款应在竣工结算审定后支付，且应扣除尚未届满的工程质量保修金，该部分应于保修期届满后支付。本公司已经按约支付了工程款，原告没有提交竣工结算材料，导致竣工结算审定无法进行，本公司不存在违约情况。2.原告在履行二份合同过程中存在严重的违约情况，应当承担违约责任。原告的诉请与事实不符，于法无据，应当驳回原告的全部诉讼请求。

反诉原告金绣房地产公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告支付反诉原告罚款违约金3265414.7元；2.本案诉讼费用全部由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2014年2月24日签订样板房幕墙施工合同，2014年8月10日签订主合同幕墙施工合同，将合同范围的幕墙工程由反诉被告施工。根据合同第2.1条、7.5条的约定，工期延误一天，按合同总造价的万分之五进行罚款；未按约定提交竣工结算资料，每延误一天，罚款1000元。被告逾期竣工、未按约定提交结算资料的行为严重违反了合同的约定，应当支付罚款违约金。为保护反诉原告的合法权益，特起诉，望判如请。

反诉被告溪石建筑公司辩称：反诉原告的请求完全脱离合同和实际，反诉被告如期完成工程，是得到反诉原告及监理方等相关的认同，反诉原告的诉讼请求无事实和法律依据。该反诉是否超过反诉期限请求法院予以审查。补充：1、本公司并未如反诉原告所诉称的工期延误，合同的第7.5条明确规定工期延误一天罚万分之五，总额不超过履约保证金的20%，而履约保证金1341000元在2017年和2018年是全额退还了，且该保证金退还的情况充分说明工期是未延误的，反诉原告是承认的。2、根据建设工程施工合同示范文本19.3，发包人对于工期索赔应该在知道索赔事件发生后28天内通过经理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在28天内提出索赔意向通知的，丧失要求赔付金额的权利，自始到今天为止反诉原告从未对反诉被告提出该主张。请求驳回反诉原告的诉请。

原告（反诉被告）溪石建筑公司为证明其主张，举证如下（本诉及反诉证据相同）：

1、主合同幕墙施工合同、样板房幕墙施工合同原件各一份，证明样板房施工合同的金额是4000737元，措施费及其他费用是56236元，合同的5.2约定承包人签订合同后提交10%的现金作为履约保证金，履约保证金的分项是质量保证金40%，工期保证金20%，人员、机械设备的到位10%，文明施工及安全生产保证金为10%，竣工验收资料及时且齐全为10%。主合同幕墙施工合同，总金额是26820000元，措施费是468600元，合同第5条约定承包人签订合同后提交10%的现金作为履约保证金，履约保证金的分项内容与前述合同一致。该两份合同说明的是原告已如期、如质完成和交付工程。

2、验收申请表、验收证明书、检查验收意见表原件各一份，证明原告如期申请了验收并且得到被告及监理单位的认同。

3、工程开工报审表原件一份，证明是因为发包单位的原因，延期滞后。

4、甲方、总包与甲方的分包单位三方安全协议书原件一份，证明脚手架等是由于发包方的原因滞后，导致原告无法如期开工。

5、工程结算审批表复印件一份，证明样板房的总工程款是3515303元，主合同幕墙工程款是26103024元，总计是29618327元。

6、公证书原件二份，证明原告曾多次要求被告进行结算，并且多年多次向被告进行主张结算，并且把结算报告通过电子邮件和邮寄的方式发送给被告，与被告的工程结算人员进行过多次核对。

7、提交图纸材料交接单原件一份，证明涉案工程的图纸从被告方委托的造价咨询公司调取的。

被告（反诉原告）金绣房地产公司质证意见如下：

对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据合同的第1.4.3条、第2.1条、第7.5条，涉案工程工程款在竣工结算审定后支付至95%，原告负有按约提交结算审定资料的责任，合同明确了工期和逾期的违约责任。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告所提交的是别墅区竣工验收报告，从验收证明书第二页中显示，验收合格的时间是2016年1月20日。样板房并没有竣工验收。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。根据该证据显示的开工日期是2014年9月15日，工期153天，与竣工证明表的开工时间和合同约定工期153天吻合，恰恰证明原告延期竣工验收。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该份证据系原告、被告与第三方稠城建设公司之间的安全生产协议，与本案工期、工程款结算无任何关联。从其中的内容来看，责任自2014年9月1日起至丙方（原告）所承担的工程项目施工完毕，根据竣工证明书，开工日期为2014年9月15日，不存在原告所称有延期开工的情况。该份证据完全不能证明原告的证明目的。对证据5的三性均有异议，该份证据系原告单方制作，真实性不予认可，现场签证项目结算申报造价没有任何的依据。对证据6的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。其中第119号公证书仅仅是公证“马慧娟”操作手机微信客户端的全过程记录，对内容的真实性并不予以公证。根据其内容，微信添加的昵称系“昨天，已消逝”，由其自己添加昵称“西景园审计钱工”，聊天对象自称杭州建设石材审计，但涉案项目所在地为义乌。被告也从未委托其他审计单位，也没有公证书中所述“钱工”的员工。公证书全篇也没有体现原告将资料报送被告的情况。该份公证书不能达到原告已经按时提交资料的证明目的。对120号公证书真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。该公证书仅仅是公证“马慧娟”操作手机QQ邮箱客户端的全过程记录，对内容的真实性并不予以公证。根据其内容，向昵称“忆颜”转发了三份邮件分别为“西景园下单”、“7#照片”、“二期下单”，无法确定“忆颜”的真实身份，邮件内容也不能确定是否为审计资料，被告公司没有使用“忆颜”名称的人员，也未收到原告发出的邮件。该公证书不能达到原告已按时提交审计资料的证明目的。对证据7三性无异议，对证明目的有异议，签字的陈一斌是公司副总，交接是在本公司进行了，并非原告所称是在杭州建设石材审计公司。

被告（反诉原告）金绣房地产公司为证明其抗辩及其反诉主张，分别举证如下：

一、本诉举证：

1、电汇凭证复印件十九张，证明原告与被告之间的资金往来，总金额是24276894元。其中1341000元是退还的履行保证金。

2、鉴定意见书，证明涉案的实际工程造价，本案应按该造价进行结算。

3、鉴定公司复函，最终鉴定费是200000元。

二、反诉证据：

1、样板房幕墙施工合同原件一份，证明反诉原告与反诉被告于2014年2月24日签订施工合同。

2、主合同幕墙施工合同原件一份，证明反诉原告与反诉被告于2014年8月10日签订施工合同。

原告（反诉被告）溪石建筑公司质证意见如下：

一、对本诉证据的质证意见：

对证据1款项的数额没有异议，1341000元退还充分说明原告是完全按照合同约定的各项要求完成。是完全符合两份合同第五条履约担保的各项内容完成工作。是得到被告及监理等各方的认同和承认的。对证据2鉴定报告的内容是存在缺陷的，对于样板房的鉴定与事实不符，样板房是按照工程量的进度付款，进度付款已经支付了2800425元，鉴定意见中对于样板房的数额仅为2918154元，这个是最终的结果，也就是说进度款已经几乎接近结算款，根据合同约定，样板房的措施费及规费等56236元未列入该鉴定意见中，对于主合同幕墙工程的规费及措施费468600元，也未列入该鉴定意见中，鉴定意见中签证部分，共计213708元是客观存在的，原告也提交了相应的材料，鉴定意见中缺少的项目措施费及规费等其他费用共计524836元，是合同中约定的不在工程造价范围内，应予以列入。该鉴定意见是不能作为本案的定案依据的。对证据3表面形式的真实性不持异议，但对其内容和证明目的持异议：该案涉工程双方一直在对账无须鉴定，且双方数据非常清楚明确，可以通过公证书等内容明确，双方在对账中对数额是没有异议的，本案鉴定完全是由于被告出于拖延支付工程款的目的导致的，且该鉴定费的数额依据是不存在的，双方的争议不应以整个工程量来进行鉴定，双方的争议数额并不是整个工程量数额，其中已支付2000多万的款项，对这笔已支付的款项双方是无争议的，双方争议的数额不具备2000多万，鉴定费按照整个工程额来收取是不符合鉴定收费的相关规定的。

二、对反诉证据的质证意见：

对证据的三性无异议，合同第五条约定的各项履约保证金退还情况充分证明反诉被告并不存在工程迟延的问题。

本院就双方当事人在本诉及反诉中提交的证据认证如下：

对原告（反诉被告）溪石建筑公司提供的证据（本诉和反诉的证据一致）认证如下：对证据1、2、3的真实性予以认定，证明目的综合阐述。对证据4的真实性予以认定，但与本案无关。对证据5因系原告（反诉被告）溪石建筑公司单方制作，被告（反诉原告）金绣房地产公司未认可，本院不予认定，工程价款应以鉴定意见书的结论为准。对证据6真实性予以认定，对证明目的综合阐述。对证据7真实性予以认定，但经案件承办人与鉴定人员核实，鉴定所用图纸的取得并非原告（反诉被告）溪石建筑公司所诉，故对证明目的不予认定。

对被告（反诉原告）金绣房地产公司提供的证据本院认证如下：

对本诉证据1予以认定。对证据2鉴定意见书，鉴定机构对原告（反诉被告）溪石建筑公司就鉴定初审意见提出的异议已经作了说明，本院对鉴定意见予以认定。对证据3予以认定。对反诉证据予以认定。

根据本院对证据的认证，结合双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：

2014年2月24日，溪石建筑公司以承包人，金绣房地产公司以发包人，双方签订样板房幕墙施工合同，约定：承包范围：发包人所提供施工图纸范围内容的幕墙工程（不包括发包人直接发包的工程），发包人将部分工程另行发包给专业施工队伍施工；合同工期：开工日期：2014年2月25日（暂定，具体以监理开工报告为准），竣工日期：2014年5月30日（暂定，具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数94天；合同价款4000737元（暂定），措施费用及其他项目费用按56236元一次性包干，除本合同规定可以调整的情况外，均不得调整；支付方式：本工程按每月完成工程量的70%支付工程进度款，并扣除相应扣款，竣工验收通过，所有问题整改完成，备案资料和竣工资料移交齐全后支付至实际完成工程量的80%，竣工结算审定后付至工程竣工结算价的95%，留5%作为质保金（不计利息）；工程结算总额的5%作为工程质量保修金，保修期满二年后（未出现较大质量问题，并按本合同约定保修）十五日内返还工程保修金80%，满五年后十五日内返还工程保修金剩余20%，保修期从工程整体交付给业主之日起算；工程竣工验收合格后60天内，承包人将完整的工程竣工结算资料贰套（其中必须是原件，不含电子版）送至发包人审核。工程送审资料包括送审资料清单、竣工结算报告、结算汇总表（含结算书及工程量计算书）、工程投标书、各项结算调整的依据、内容及费用。每延误一天罚款1000元，直接在结算中扣除；工程履约担保：承包人在合同签订前提交合同总价10%的现金（或保函），如提交保函发包人不提供支付担保。履约保证金中：质量保证金为40%；工期保证金为20%；人员、机械设备到位保证金为10%；文明施工及安全生产保证金为10%；竣工验收资料及时且齐全为10%。履约保证金返还：质量履约保证金在工程竣工验收通过、资料移交齐全后三个月内，如无违约行为，按有关规定无息返还；工期奖罚：工期每延误一天，按合同总造价的万分之五进行罚款（罚款总额不超过履约保证金的20%）。合同并就其他权利义务内容进行了约定。合同签订后，溪石建筑公司对样板房进行了施工，竣工后未向金绣房地产公司申请对样板房进行竣工验收。2014年8月10日双方又签订主合同幕墙施工合同，约定：工程承包范围：发包人所提供施工图纸范围内7#A中C户型7栋、8#中A-1户型3栋和B-1户型2栋、10#中B-1户型2栋和A-2户型2栋以及B-2户型1栋、11A中B-1户型1栋、13#中B-1户型2栋和A-1户型2栋以及B-2户型1栋、14#中B-1户型1栋和D-2户型1栋，共25栋幕墙工程（不包括发包人直接发包的工程）……；合同工期：开工日期：2014年8月15日（暂定：具体以监理开工报告为准），竣工日期：2015年1月15日（暂定，具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数153天；合同价款26800000元，措施费用及其他项目费用按468600元一次性包干，结算总价下浮2%，除本合同规定可以调整的情况外，均不得调整。合同关于工程款的支付方式、竣工验收后的资料送审、履约担保、工期奖罚等权利义务内容的约定与前述样板房施工合同一致。2014年10月8日，溪石建筑公司向金绣房地产公司转账支付履约保证金1341000元，于2014年9月15日进场施工。2016年1月20日主合同幕墙工程经竣工验收合格。金绣房地产公司分别于2014年5月19日、7月2日、9月22日支付样板房工程款1705045元、695380元、400000元，于2014年10月20日、11月25日、12月23日、2015年1月6日、1月22日、4月24日、6月4日、6月25日、7月23日、9月18日、11月9日、2016年2月2日分别支付主合同幕墙工程款5364000元、1103740元、1500000元、1419991元、3435880元、3000000元、710820元、600000元、338700元、375480元、456038元、330820元、1500000元工程款，共计支付工程款22935894元。2017年1月19日、2018年2月5日，金绣房地产公司分别退还履约保证金1000000元、341000元，合计1341000元，并退回了保函。溪石建筑公司以金绣房地产公司拖欠工程不付，向本院提起诉讼。

本案审理过程中，被告（反诉原告）金绣房地产公司申请对涉案工程造价进行评估鉴定，本院于2019年2月19日依法委托浙江中兰工程项目管理有限公司进行评估鉴定。浙江中兰工程项目管理有限公司于2019年11月13日作出中兰价鉴（2019）008号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论：确定性意见：1、义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块子地块二样板区幕墙（7#A楼、7#B楼中E户型）工程，鉴定造价为2918154元；2、义乌商贸服务业集聚区城西街道山翁出让地块幕墙工程，鉴定造价为22864305元。金绣房地产公司预付鉴定费200000元。

本院认为，本案争议的焦点，一是被告（反诉原告）金绣房地产公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；二是涉案工程价款是多少，原告（反诉被告）溪石建筑公司的诉请应否予以支持。三是原告（反诉被告）溪石建筑公司是否存在工期延误，未按约定提交结算资料，是否存在违约，反诉原告金绣房地产公司的诉请应否支持。关于焦点一，双方签订的二份合同均约定，工程竣工验收合格后60天内，承包人将完整的工程竣工结算资料贰套（其中必须是原件，不含电子版）送至发包人审核。原告（反诉被告）溪石建筑公司未提供证据证明其在工程竣工验收合格后60天内即2016年3月20日前（主合同幕墙工程2016年1月20日竣工验收合格，样板房幕墙工程未进行竣工验收）向被告（反诉原告）金绣房地产公司提交工程造价审定所需的工程竣工结算资料，根据原告（反诉被告）溪石建筑公司提供的公证书中的微信聊天记录及电子邮件发送记录，其提交结算资料的时间也是在2017年11月，且从微信聊天的内容反映所提交的资料不全，故涉案工程未能及时审定，责任应由原告（反诉被告）溪石建筑公司承担，被告（反诉原告）金绣房地产公司不存在违约。原告（反诉被告）溪石建筑公司要求从2016年3月20日起计算工程款利息的诉请无事实和法律依据。利息依法应当从其起诉之日起计算。关于焦点二，根据鉴定报告，涉案主合同幕墙工程造价为22864305元，样板房幕墙工程的造价为2918154元，合计工程价款25782459元，即为被告（反诉原告）金绣房地产公司应当支付的工程款项，扣除被告（反诉原告）金绣房地产公司已经支付的工程款22935894元，尚欠工程价款2846565元未付。按合同约定质量保修金为工程审定价的5%，即25782459元×5%＝1289122.95元，同时约定保修期满二年后的十五日内，未出现较大质量问题，并按合同约定保修的，返还80%，期满五年后的十五日内返还剩余20%。以涉案主合同幕墙工程2016年1月20日验收合格日起计算（样板房幕墙工程未申请验收），尚未满五年，故原告（反诉被告）溪石建筑公司诉请中对质量保修金剩余的20%即257824.59元部分的主张，起诉条件未成就，应当在满五年后的十五日再行主张。被告（反诉原告）金绣房地产公司应当支付的工程款项为2846565元－257824.59元＝2588740.41元。原告（反诉被告）溪石建筑公司要求被告（反诉原告）金绣房地产公司支付拖欠的工程款6682432.47元与事实不符。关于焦点三，合同约定工期总日历天数153天，主合同幕墙工程开工日为2014年9月15日，竣工日应为2015年2月15日，而该工程于2016年1月20日竣工验收合格，即反诉被告溪石建筑公司延期竣工验收，反诉原告金绣房地产公司关于反诉被告溪石建筑公司工期延误的主张成立。同时反诉被告溪石建筑公司未在竣工验收合格后60天内向反诉原告金绣房地产公司提交工程竣工结算资料，故反诉被告溪石建筑公司存在违约。反诉原告金绣房地产公司明知反诉被告溪石建筑公司违约，仍将反诉被告溪石建筑公司交纳的履约保证以及保函全部退还，系其对所享的追究反诉被告溪石建筑公司违约责任权利的处分。反诉原告金绣房地产公司既已处分了自己的权利，现又提出反诉要求反诉被告溪石建筑公司支付违约金，与法不符，故对反诉原告金绣房地产公司反诉请求，本院不予支持。综上，对原告溪石建筑公司诉请合法合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如：

一、被告浙江金绣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建省溪石建筑工程有限公司工程款2588740.41元及利息（从2018年12月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。

二、驳回原告福建省溪石建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告浙江金绣房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34586元（已减半），由原告福建省溪石建筑工程有限公司负担20831元，由被告浙江金绣房地产开发有限公司负担13755元。鉴定费200000元，由被告浙江金绣房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费16462元（已减半），由反诉原告浙江金绣房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　叶迪龙

二〇一九年十二月六日

代书记员　王小悦