陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终189号上诉人（原审原告）：***，男，汉族，****年*月**日出生，住***。委托诉讼代理人：淡娇娇，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾迎春，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市高陵区张卜建筑公司，住***。法定代表人：李怀信，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，****年**月*日出生，西安市高陵区张卜建筑公司职工，住***。共同委托诉讼代理人：***，女，汉族，****年*月**日出生，住***。上诉人***因与被上诉人西安市高陵区张卜建筑公司（以下简称：张卜建筑公司）、被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。***上诉请求：1、请求依法改判张卜建筑公司、***支付***垫付工程款151578.76元及垫付工程款利息51536.78元并支付***未结工程款8964元；2、一、二审诉讼费由张卜建筑公司、***承担。事实与理由：2017年6月29日张卜建筑公司与陕西万方汽车零部件有限公司（以下简称：万方公司）签订户外管网改造工程合同，施工地点高陵区XX园XX路XX号，工程总价855246.49元。2017年12月4日张卜建筑公司与陕西万方天运汽车电器有限公司公司（以下简称：万方天运公司）签订车间消防改造工程合同，施工地点为高陵区XX园XX路XX号，工程总价114218.69元。合同签订后张卜建筑公司将该工程违法转包给没有施工资质的***，***在接手工程后由于对施工没有任何经验的情况下，委托其丈夫雷某某找到了***，订立了口头合同，将该工程转包给了***垫资实际施工。现该工程及增项部分已全部施工完毕，且已通过验收并投入使用。在施工过程中***陆续支付了***28万元工程款，对于剩余部分工程款***多次找***，但***拒不与***进行结算。在原审审理中***认可***系其雇佣，但对***垫资部分予以否认。在庭审中***递交了证据，***认可***递交的支出清单的部分，该部分有***签字，而原审法院认为***未能提交合法有效的票据进行佐证。因***在工程结束后就支出票据已经向***进行了交接，所有票据交付给了***，所以才形成了***在原审法院递交的支出清单，并且有***签字认可，该证据足以证明***为该工程的垫资情况，如果未垫资那么***与***签字的部分有50万余元，***仅仅支付了***28万元，下剩的款项从何而来。***不垫付资金，那么多出来的20余万谁支付的？结果显而易见就是***对该工程进行了垫资。故***认为原审法院查明事实不清，适用法律错误。***提供了充分的证据足以证明本案的事实，请求依法改判，支持***的上诉请求。张卜建筑公司辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律得当，请求依法驳回***的上诉请求。西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3551号、（2018）陕0117民初3552号生效判决已确定***非涉案工程的实际施工人资格，现其在本次诉讼中又称其对涉案工程进行了垫资及实际施工，其上诉的事实与理由及证据不能支撑其诉请，理应承担不利的法律后果。***答辩意见同张卜建筑公司。***向原审法院起诉请求：1、张卜建筑公司、***支付***垫付工程款151578.76元；2、张卜建筑公司、***支付***垫付工程款利息51536.78元；3、张卜建筑公司、***支付***未结工程款8964元；4、本案诉讼费由张卜建筑公司、***承担。原审法院查明：2017年6月29日，万方公司作为发包人与张卜建筑公司作为承包人签订《施工合同》及《安全管理协议》，约定万方公司将其户外管网改造工程发包给张卜建筑公司施工，总工期为90天即自2017年6月29日开工至2017年9月29日竣工，本工程合同总价为855246.49元。2017年12月4日，万方天运公司作为发包方与张卜建筑公司作为承包方签订《工程施工合同》一份，约定万方天运公司将其厂区内车间消防改造工程施工发包给张卜建筑公司，总工期为59天即2017年12月4日开工至2018年1月31日竣工，本工程合同总价为114218.69元。张卜建筑公司委托***作为代理人参加了上述两项合同的签订，并委托***作为代理人负责上述两项工程施工中的一切事宜。此后，***以其系上述两项涉案工程的实际施工人为由，分别以张卜建筑公司、***及万方公司为被告向法院提起诉讼，要求三被告支付其因户外管网改造工程欠付工程款855246.49元，案号为（2018）陕0117民初3552号；以张卜建筑公司、***及万方天运公司为被告向法院提起诉讼，要求三被告支付其因厂区内车间消防改造工程欠付工程款114218.69元，案号为（2018）陕0117民初3551号。经审理，该院就户外管网改造工程欠付工程款事宜于2018年12月18日作出（2018）陕0117民初3552号民事判决书，就车间消防改造工程欠付工程款事宜于2018年11月14日作出（2018）陕0117民初3551号民事判决书，上述民事判决书依法确认了张卜建筑公司委托***作为代理人负责工程施工事宜，***在该过程中委托其丈夫雷某某负责具体事宜，该委托亦得到张卜建筑公司认可，雷某某及***在涉案工程中的行为后果依法由张卜建筑公司承受的事实，同时以证据不足驳回了***作为实际施工人要求上述被告支付其相关工程款的诉讼请求，该（2018）陕0117民初3551、3552号民事判决书均已发生法律效力。现***诉至该院，要求张卜建筑公司、***支付其工资、未结工程款、垫付工程款及利息，因该诉请涉及不同法律关系，经本院释明后，***当庭撤回第一项诉讼请求即要求张卜建筑公司、***支付原告工资216000元，该院口头裁定予以准许，记入笔录。庭审中，***称其与***系雇佣关系，并提交了垫资支出清单及清单说明、票据、微信银行流水、微信转账、领条、收款收据、证人证言、劳动监察大队笔录等拟证明其垫付相关工程款151578.30元。其中支出清单的主要内容有359项，第1-318项费用为人民币518322.15元，***为经手人、雷某某签字；第319-359项费用合计人民币111256.61元，未有雷某某签字。本案中，***主张上述费用中第1项购烧水器10元、第2项复印图纸等117项支出共计人民币151578.30元系其垫付，要求***支付该笔款项及利息，对此，***不予认可，庭审中***未提交上述费用的相关票据，亦未能提供对应的银行流水或其他实际支出的证据。另，庭审中***申请证人韩某某、程某某、张某甲出庭作证，证人韩某某的证言主要为：***当时在万方干活时向我借款20万元，承诺2017年12月给我还本付息，但***没有按约定期限还款；证人程某某的证言主要为：2017年9月，***叫我在万方天运消防改造工程管理后勤和安排民工工作及发放工资，我不清楚户外管网工程的情况，不知道这两个工程承包人是谁，听说雷某某是承包人，我知道劳动监察大队民工讨薪的事，劳动监察大队处理完后是雷某某出的钱，我听***说他给工程垫资了，但具体数字我不知道；证人张某甲的证言主要为：2018年6月，我在万方汽配干活，当时是***叫我去的，干了两个礼拜，从事水泵房涂料工，到现在***还没有给我付款。此外，***确认其在***处领取28万元的事实；张卜建筑公司、***认可***与张卜建筑公司系雇佣关系；***自述垫资部分其与***未进行口头或书面确认，***亦未能提供相关债权凭证。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***以其与***系雇佣关系，并为上述两项涉案工程垫资为由诉至该院，要求张卜建筑公司、***支付其垫付工程款及利息等费用，庭审中其虽提交了支出清单及说明等证据，但就其主张的垫付工程款人民币151578.30元未能提供与之相对应的票据、银行流水或由其实际支出的其他证据予以佐证；证人韩某某的证言虽说明***向其借款20万元，但未有相应的款项交付证据，亦未有相关证据证明该款项出借后的实际用途或流向，该证人证言不足以证实***垫付工程款的事实，证人程某某的证言亦无法证实***垫付工程款的事实，故，***就其主张的垫付工程款未能提交合法有效的票据进行佐证，其提供的其他票据与其诉讼请求未能形成对应关系，亦未能提交证据证明***、***就垫资事宜协商确认或提供相关债权凭证，且***对***关于垫资的主张予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***对于其主张的垫付工程款未提交充分的证据予以佐证，对此应承担不利后果，该院对***关于垫付工程款及相关利息的主张不予采信，***要求***支付其垫付工程款证据不足，理由不充分，该院不予支持；关于未结工程款8964元一节，证人张某乙出庭予以了说明，但未能提供其他有效证据予以佐证，本案不予涉及，相关权利人可待证据充分后，另案解决。遂依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费7720元，由***负担。本院审理查明，二审期间，***向法庭提交西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3551号、3552号、（2019）陕0117民初2939号、833号笔录以及录音光盘、清单汇总等证据，予证明其与张卜建筑公司之间存在工程款的支付往来及垫资关系。张卜建筑公司、***对上述证据的证明目的均不予认可，并称在上述3551、3552号生效判决中***的实际施工人资格已经被否认，故其不存在垫付工程款的事实，且***在上述3551、3552、2939以及833号案件中已承认自己与张卜建筑公司之间系雇佣关系。***还向法庭申请证人程某某、张某甲出庭作证以期证明***存在施工垫资的事实。张卜建筑公司、***对上述证据证明目的均不认可，认为其证言不能证明***存在垫资事实。经法庭核实，***所提交录音分别形成于2018年9月13日及2018年10月11日，***提交的两份录音文字记录载明该录音谈话人分别为***、雷某某、何建中及***、雷高娃、何建中、王博。该录音文字记录中没有雷某某同意***就涉案工程进行垫资或者认可***存在垫资事实的相关内容。程某某的证人证言称其劳务费是由张卜建筑公司的委托人雷某某结清的，并未证明***存在垫资事实。关于张某甲的证言，张某甲述称***现已向其支付完毕该结算劳务费8964元，其与***之间除在涉案工程有合作外，还存在其他合作关系，并称***已经向其结清了劳务费。庭审中，***称其以雇佣关系提起本案诉讼，其受雇负责涉案工程的全部施工及采购业务，张卜建筑公司也予认可，并承认每月应向***支付8000元工资。张卜建筑公司称其向***已付两次工资共计7万元，但至今未与***就工资达成结算。另，***称***已陆续向其支付了28万元工程款，张卜建筑公司称该28万元是其提前交给***用来支出涉案工程的零星费用，并称就涉案工程所有劳务费其已全部结清。另查，西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初3551号、3552号判决宣判后，***不服提出上诉后又申请撤回了上诉，该两份判决也已生效。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为***在涉案工程中施工是否存在垫资事实，其主张张卜建筑公司、***支付其垫付工程款151578.76元及利息能否成立的问题。结合查明事实，***和张卜建筑公司均认可其双方系雇佣关系，现***基于雇佣关系主张涉案工程由其垫资并负责施工，其应当负有举证责任。其所举证之高陵区人民法院（2018）陕0117民初3551号、3552号民事生效判决均否认了***的实际施工人身份，其所提供之证人证言以及录音记录等均无法佐证张卜建筑公司、***同意或认可其垫资施工。故原审认为在***就其主张的垫付款项未能提交合法有效的票据佐证，且***对***关于垫资的主张予以否认的情况下，对***主张的垫付款项及利息应不予支持正确，本院依法予以维持。另，关于***所主张未结工程款8964元问题，张某甲现称***现已向其支付完毕该款，因张某甲的证言不能证明该款项与涉案工程具有唯一关联性，故本案中不予涉及，原审对该款处理正确，依法亦应维持。综上所述，***的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4481元，***已预交，由***负担。本判决为终审判决。审　判　长　　孙　　　敏审　判　员　　岳　新　文审　判　员　　王　慧　芳二〇二〇年四月二十三日法官助理　　郝　　　苗书　记　员　　张　　　叶1