中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法民再87号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市敏捷投资有限公司。住所地：广东省广州市番禺区钟村街市广路钟三路段9号A-8房。

法定代表人：谭月华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱坤，北京市京都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏鹏，北京市京都律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：包头海顺房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区古城湾乡国家生态工业（铝业）示范园区。

法定代表人：刘红雁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱凯，天津度睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈岳，天津度睿律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：谭炳照。

一审第三人：靳克云。

委托诉讼代理人：王寒松，天津度睿律师事务所律师。

一审第三人：天津住宅建设发展集团包头置业有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区南海鸿龙湾会所二楼。

法定代表人：谭月华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田容，该公司员工。

再审申请人广州市敏捷投资有限公司（以下简称敏捷公司）因与再审申请人包头海顺房地产开发有限公司（以下简称海顺公司）及被申请人谭炳照、一审第三人靳克云及天津住宅建设发展集团包头置业有限公司（以下简称包头置业公司）股权转让纠纷一案，不服广东省高级人民法院(以下简称二审法院)作出的(2017)粤民终855号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。敏捷公司委托诉讼代理人朱坤，海顺公司委托诉讼代理人邱凯、陈岳，靳克云委托诉讼代理人王寒松到庭参加诉讼，谭炳照、包头置业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海顺公司向广东省广州市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：（一）敏捷公司向海顺公司支付股权转让款、包干开发费用等相关款项共计金额为178595000元；（二）敏捷公司按每日万分之五的标准，支付自2011年9月7日至实际付款之日止的逾期违约金（截至2012年10月15日，上述违约金共计15393305元）；（三）谭炳照对敏捷公司支付上述款项承担连带责任；（四）本案全部诉讼费及其他相关费用由敏捷公司、谭炳照承担。

一审法院查明：

海顺公司与天津住宅建设发展集团有限公司（以下简称天津住建公司）原为包头置业公司的股东，各持有包头置业公司50%股权。2009年8月28日，海顺公司（转让方、甲方）、靳克云（转让方的担保方、丙方）与敏捷公司（受让方、乙方）、谭炳照（受让方的担保方、丁方）签订《股权转让合同》，约定，第一条：股权转让的前提条件。1.1天津住建公司同意把其所持有的包头置业公司50%股权全部转让给海顺公司，并且无条件同意包头置业公司继续以“天津住宅建设发展集团包头置业有限公司”名义存续和运作，天津住建公司就上述内容出具《承诺函》作为本合同的附件。1.3海顺公司把所持有的包头置业公司100%股权全部转让给敏捷公司。1.4海顺公司确认位于内蒙古包头市东河区.22平方米（约855亩）土地属于包头置业公司所有，该地块的土地证号为：包国用（2008）第200089号，土地用途为：商住、综合用地。

第二条：转让概况。2.1包头置业公司是于2006年5月16日依法设立的、合法存续的、注册资本为叁仟万元人民币的有限责任公司。2.3海顺公司在转让包头置业公司100%股权给敏捷公司后，即视同海顺公司把包头置业公司的全部资产【包括但不限于本合同项下所涉之855亩商住、综合用地及该地块土地上已开发的（含在建）建筑物及地上附着物和尚未办证的土地等及其他期得利益】全部转让给敏捷公司。2.6双方同意聘用广州市德信会计师事务所为该项股权转让进行审计，双方认可广州市德信会计师事务所有限公司出具的《天津住宅建设发展集团包头置业有限公司审计报告》。2.7股东变更登记手续完成前的包头置业公司的所有债务、纠纷、诉讼、担保、罚款、欠费、欠税及滞纳金等，均由海顺公司承担，并需在股权转让前清偿完毕，并加以证明。海顺公司并保证在股权转让后因上述事项产生的纠纷和引起的争议，全部由海顺公司负责协调理顺并承担全部经济和法律责任，如有导致包头置业公司或敏捷公司损失的，敏捷公司可在本合同股权转让款及包干开发费用中抵扣，不足部分另向海顺公司追偿。

第三条：股权转让价款及付款期限。3.1股权转让款为：本合同附件《国有土地使用权证》所指地块：855亩*33.5万/亩，合计人民币286425000元。3.2本合同签订后，敏捷公司向海顺公司支付人民币25000000元整作为本合同定金。海顺公司在收到定金后，要在15天内完成天津住建公司向海顺公司转让包头置业公司50%股权的变更手续（即海顺公司拥有包头置业公司100%的股权）。3.3在收到定金后30天内，海顺公司须完成向敏捷公司或敏捷公司指定的第三方转让包头置业公司100%股权的股东变更手续。在股东变更手续完成的当天，敏捷公司向海顺公司支付20000000元整作为第一期股权转让款的第一部分。3.4在敏捷公司按照3.2项和3.3项的约定付款后的3天内，海顺公司必须办妥上述《国有土地使用权证》解押手续，在敏捷公司收执解押后的上述《国有土地使用权证》后，敏捷公司向海顺公司支付55000000元整作为第一期股权转让款的第二部分。3.5股权过户登记手续完成后的第二年内（起算日以登记机关就股东变更完成的登记日为准），敏捷公司向海顺公司支付130000000元整作为第二期股权转让款，但以减去本合同约定可以抵扣款项（包括但不限于股权转让前的销售款、包干开发费用等）后的金额为准。3.6股权过户登记手续办妥后的第三年内（起算日以登记机关就股东变更完成的登记日为准），敏捷公司向海顺公司支付人民币56425000元整作为第三期股权转让款，但以减去本合同约定可以抵扣款项（包括但不限于股权转让前的销售款、包干开发费用等）后的金额为准。

第四条：第一期销售款及开发费用的处理办法。4.1第一期销售款的处理办法。4.1.1本合同项下所涉土地之兴建的地产项目的销售款全部归属敏捷公司所有（即由股权转让后的包头置业公司所有），并由敏捷公司或股权转让后的包头置业公司承担该笔销售款的纳税义务（海顺公司在股权转让前已缴纳的销售税款由敏捷公司返还给海顺公司，但可在股权转让前的销售款中抵扣）。4.1.2股权转让前海顺公司已经收取的销售款由海顺公司在本合同股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，如果海顺公司不把该笔销售款转入股权转让后的包头置业公司，敏捷公司可以直接从股权转让款中或者包干开发费用中抵扣。4.1.3在股权转让前包头置业公司已销售但未入账的销售款，由海顺公司将该笔未入账的销售款项在本股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，如果海顺公司不把该笔未入账的销售款转入股权转让后的包头置业公司，直至敏捷公司支付最后一期股权转让款时包头置业公司仍未收回该笔未入账的销售款，敏捷公司可以直接从最后一期股权转让款中抵扣。4.2第一期开发费用的处理办法。4.2.1双方确认，股权转让前本合同项下所涉土地之上兴建的商住项目及地上附着建筑物的建筑面积合共75000平方米，全部由海顺公司负责完成开发建设，其第一期的全部开发费用由海顺公司按照人民币1800元/平方米包干承建（即由海顺公司承担本项所述商住项目第一期的全部开发费用，无论第一期所需支付的开发费用金额是多少，敏捷公司只按1800元/平方米与海顺公司结算包干开发费用，此外不再承担任何开发费用），第一期的包干开发费用合共为135000000元整，该笔包干开发费用可以在股权转让前的销售款中抵扣。除包干开发费用之外的任何开发费用全部由海顺公司承担，并且敏捷公司可以从股权转让款中抵扣的方式代为支付。4.2.3在股权转让之前海顺公司以包头置业公司名义已签工程发包合同但未支付（含部分及全部未支付）工程款的，在股权转让后由包头置业公司继续履行该合同，并按工程进度和本合同的约定继续支付工程款，但可以在股权转让款前的销售款和股权转让款中抵扣。4.2.4如果海顺公司以包头置业公司名义向外发包的开发费用超过未付清的股权转让款的，对超出部分由海顺公司承担全部责任，并负责赔偿敏捷公司的全部损失。4.2.5如果海顺公司拖延第一期施工进度，不在本合同签订后的2个月内完成第一期项目建设的，经敏捷公司书面催告两次后仍然不改进的，则由敏捷公司自行安排施工，该施工所涉及的全部费用由海顺公司承担，并且由敏捷公司在股权转让款中直接抵扣。4.2.6在股权过户到敏捷公司或敏捷公司指定的第三人名下后的当天，由敏捷公司向海顺公司支付14000000包干开发费用。4.2.7双方特别约定本合同项下地块上兴建的售楼部、水坝、门楼及样板房等所有附属建筑物和地上附着物的所有权全部归属股权转让后的包头置业公司拥有，其本款所指附属建筑物和地上附着物合共作价为6000000元整，在股权过户到敏捷公司或敏捷公司指定的第三方名下后的当天，由敏捷公司向海顺公司支付。4.2.8在股权过户到敏捷公司或敏捷公司指定的第三方名下后的1个月内由敏捷公司向工程合同的债权人支付8000000元整开发费用；在其后的2个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付8000000元整开发费用；在其后的3个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付5000000元整开发费用；在其后的4个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付5000000元整开发费用；在其后的5个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付4000000元整开发费用；敏捷公司按本款上述约定向工程合同债权人支付上述所有开发费用可以在包干开发费用中抵扣，敏捷公司按本款约定支付开发费用时应由甲、乙双方签名确认，但如海顺公司拖延不签字的，敏捷公司仍然可以按本款约定支付并可以在包干开发费用中抵扣。

第五条：权利与义务。5.1自海顺公司收到敏捷公司支付的25000000元整之日起，海顺公司保证不得再销售本合同项下的任何商住房及附属建筑物等。5.2本合同所约定的建筑面积合共75000平方米的商住项目按原规划由海顺公司建设完成，海顺公司并保证在本合同签订后的2个月内全部完成上述项目的建设。5.4股东变更登记手续完成前包头置业公司已销售的楼宇，如有业主对其交楼标准、交楼时间等提出异议，或提起诉讼的，其全部责任由海顺公司承担。如有导致包头置业公司或敏捷公司损失的，敏捷公司可以在股权转让款中抵扣，不足部分另向海顺公司追偿。5.7敏捷公司按本合同规定按时支付股权转让款。5.8敏捷公司支付的任何款项，海顺公司须开据收款凭证或者发票给敏捷公司收执。5.15敏捷公司要按本合同的约定支付股权转让款，如果不按期支付，经海顺公司书面催告后一周内还不支付的，属于敏捷公司违约，海顺公司有权没收敏捷公司已支付给海顺公司的款项；且海顺公司可以选择解除本合同，或要求敏捷公司在承担违约责任的同时继续履行本合同。

第七条：违约责任。7.1海顺公司或敏捷公司违反本合同的前提条件、本合同所作出的承诺或没有履行双方的义务，均视作违约，违约方要承担违约责任。7.2敏捷公司逾期支付款项的（由海顺公司原因导致除外），每逾期一日，按逾期支付款项的万分之五向海顺公司支付违约金，逾期三十日仍未全部付清当期款项的，担保人(谭炳照）也未履行担保付款义务的，致使本合同无法继续履行，海顺公司有权单方解除合同，收回本合同约定的全部股权及有关的《国有土地使用权证》等资料；已收取的款项海顺公司不予退回给敏捷公司。7.3如果海顺公司逾期履行其在本合同项下的义务（由敏捷公司原因导致除外），每逾期一日，应按已付款总额的万分之五向敏捷公司支付违约金。逾期三十日未履行，担保人（靳克云）在该30天内也未履行担保义务的，敏捷公司有权单方解除本合同，海顺公司除双倍赔付敏捷公司已付款项外，还需赔偿敏捷公司损失。

第八条：担保条款。8.2靳克云为海顺公司在本合同及相关的补充合同项下的全部义务、责任，向敏捷公司承担连带担保责任。

8.3谭炳照为敏捷公司在本合同及相关补充合同项下的全部义务、责任，向海顺公司承担连带担保责任。

第十条：其他事项。10.2股东变更登记完成后，新股东（即敏捷公司）重新申请公司公章和财务章。旧公章和旧财务章同时作废销毁，旧公章和旧财务章所发生的债务、纠纷、诉讼、担保、罚款、欠费欠税及滞纳金等，均视为股权转让前的债务，由海顺公司承担全部责任等。

上述《股权转让合同》附件共19项，其中附件2为天津住建公司于2009年9月3日出具的《关于天津住宅建设发展集团包头置业公司股权转让有关事宜的意见》，即《股权转让合同》中所指《承诺函》。内容为：关于包头置业公司股权调整事宜，我公司提出以下意见：一、在我公司把所持有的包头置业公司50%股权全部转让给海顺公司后，我公司不再持有包头置业公司任何股权和任何收益，海顺公司所发生的任何债务、诉讼及纠纷我公司不承担任何责任。二、当包头置业公司股权转让给海顺公司后，海顺公司应将包头置业公司名称进行变更，不再含有“天津住宅建设发展集团”字样。鉴于包头置业公司继续运作包头南海鸿龙湾项目需要，我公司同意包头置业公司在一定期限内继续使用现名称。三、因包头置业公司、海顺公司及日后任何持有包头置业公司股权第三方使用含有“天津住宅建设发展集团”字号给我公司造成侵害及损失的，我公司保留相应追索权。

《股权转让合同》附件3为《国有土地使用权证》，其中记载土地使用权面积为570190.22平方米。

《股权转让合同》附件12为广州市德信会计师事务所有限公司(以下简称德信会计师事务所）对包头置业公司制作的《2008年度详式报告专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》），该事务所对包头置业公司2008年12月31日的财务状况及从成立之初2006年5月16日至2008年12月31日期间的经营成果、合同执行情况进行了审计。其中第三项“土地取得及开发情况的审查”中载明：2006年11月29日，包头置业公司通过出让方式取得土地一块，座落于包头市东河区南海公园，使用权面积570190.22平方米（约折合855.28亩）。包头置业公司取得该块土地的成本合计119999130元。该块土地共分三期建设，其中一期工程项目总建筑面积162639平方米，总造价10000万元；二三期工程项目总建筑面积286444平方米，总造价30000万元。

《股权转让合同》附件14为天津住建公司与海顺公司于2009年9月7日签订的《股权转让协议》，双方约定：天津住建公司将包头置业公司50%股权以1500万元价格转让给海顺公司，海顺公司于2009年9月7日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给出让方天津住建公司。

《股权转让合同》附件18为海顺公司出具的《授权委托书》，海顺公司委托靳克云全权代为办理包头置业公司股权转让给敏捷公司的一切相关事宜。

合同签订后，敏捷公司于2009年9月1日向海顺公司支付定金2500万元，并于2009年9月8日、9月10日付清第一期股权转让款7500万元。海顺公司亦于2009年9月10日完成包头置业公司的股权变更登记手续，将包头置业公司100%股权变更至敏捷公司名下。2009年9月28日，海顺公司与敏捷公司对包头置业公司的财务账册资料、公章印鉴等进行交接。

2011年5月15日，包头置业公司与内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（以下简称众焱公司）签订《建设工程造价咨询合同》，委托众焱公司负责鸿龙湾一期二、三区工程造价咨询服务。2010年11月27日，众焱公司出具鸿龙湾一期一区《工程造价审核报告》；2011年9月19日，众焱公司出具鸿龙湾一期二区《工程造价审核报告》；2012年1月16日，众焱公司出具鸿龙湾一期三区《工程造价审核报告》。众焱公司出具《说明》，证明鸿龙湾一期三个标段工程竣工结算造价审核，均由其公司负责，并已出具审核报告。

2010年10月16日，海顺公司向敏捷公司发出《关于请求支付第二期转让款的函》，内容为：“按原项目转让合同的约定，第二期转让款的金额为1.3亿，合同中并约定了开发费用及销售款项的结算方式，为此，我司与贵司对有关数据进行了初步的核对，但基于目前项目工程已基本完工，虽然交楼出现了一些问题，目前我司正在积极的处理，同时，我司由于目前资金紧张，因此，请贵司把工程费用与销售款项的收支结算放在第三期进行，同时为保障贵司的利益，我司同意予以承担交楼环节出现的一切责任。鉴于第三期款还有约6000万应付给我司，因此特申请贵司支付第二期款项计人民币1亿元。”该函件附表为《天津住宅建设集团包头置业公司鸿龙湾项目转让款项对账情况》以及《包头鸿龙湾项目股权转让款项对账清单（截止期：2010年9月25日）。

其中，《天津住宅建设集团包头置业公司鸿龙湾项目转让款项对账情况》（以下简称《对账情况》）由敏捷公司（甲方）与海顺公司（乙方）共同签字盖章，内容为：“经双方核对，截止至2010年9月25日，涉及股份转让款项的收支如下：

一、甲方已支付给乙方或为乙方垫付的款项173976031.57

1、转让款106000000

2、开发费用14000000

3、垫付工程款35214605.82

4、代施工的工程8349726.72

5、代垫的税费及罚款596704.07

6、代垫的收楼费用212491.96

7、代垫的退房费用9602503

二、乙方应返还甲方的费用103378899.17

1、销售房款103378899.17

三、甲方按合同截止2010年9月25日应支付乙方的款项340707442.59

1、转让款（一期及二期）230000000

2、按完成比例的开发费用104707442.59

3、样板房费用6000000

四、实际应付的款项63352511.85

五、目前交楼环节存在问题应提留的保证金金额未能确定

六、扣除保证金后的应付款项

七、由于工程未能完全完成结算，相关数据存在不确定性，因此，双方同意以上数据是对于第二期款支付而初步对账数据，在实际的执行中，如实际情况发生变动双方可据实调整。交楼环节可能存在的损失乙方愿意全额承担。”

《包头鸿龙湾项目股权转让款项对账清单（截止期：2010年9月25日）》（以下简称《对账清单》）中列明以下事项：土地证面积570190.22m2，计855.28亩；一期建筑面积74699m2;土地转让款合同应付金额855.28(数量）*33500(单价）=286518800，第一期国土证解押后三天1亿元已实际支付、第二期股权变更二年内1.3亿元应付未付、第三期股权变更三年内56518800元；售楼部及样板等设施费用600万元已实际支付；开发成本74699(数量）*1800(单价）=134458200元，本期累计应付104707442.59元，实际已付14000000元；以上应付款合计286518800+6000000+134458200=426977000元；移交前销售回款金额103378899.17元，其中销售收入（合同总额）124218674元、销售收入（收款总额）101372439元；代付的工程支出43564332.54元，其中对外支付项目35214605.82元、代完成施工项目8349726.72元；代付的税款及罚款596704.07元，其中土地使用税570190.22元、罚款26513.85元；代垫的售楼费用212491.96元；代垫退房款9602503元；以上应收款合计257354930.74元等。该《对账清单》由海顺公司委托人靳克云签名。

敏捷公司依据上述《对账情况》《对账清单》主张涉案合同总价款变更为426977000元，即股权转让款按照土地面积855.28亩计算为286518800元，而包干开发费按第一期工程的实际建筑面积74699m2计算为134458200元。此外，敏捷公司主张按照2010年9月25日的对账情况，海顺公司还应向敏捷公司返还股权转让前的销售房款124218674元。

海顺公司对上述函件以及《对账情况》《对账清单》的真实性予以确认。但认为：1.在上述对账文件中均已注明系“双方初步对账情况”，且“相关数据可根据实际执行情况调整”，并非正式的双方确认文件，敏捷公司实际主张的金额也与对账数据不一致，故上述证据不能作为双方的结算依据。2.上述对账文件的形成是由于敏捷公司拖欠巨额转让款，并在海顺公司请款时提出销售款的返还、退房费用等多项不合理的要求，海顺公司为及时收取款项才在相关文件上签字盖章。3.《股权转让合同》中对所有价款的约定均为固定价款，并未约定为可调价。如双方在转让时已明知土地面积为855.28亩，但股权转让款仍按855亩计算，由此表明相关面积仅是概算基础，并不影响合同的最终定价，故敏捷公司提出根据实际面积调整股权转让款及包干开发费用金额于事实无据。4.股权转让前的销售房款一直留存于包头置业公司账上，用于日常经营及项目的开发建设，实际已转换为不动产形式。只有在海顺公司将销售房款据为己有的情况下，才会出现款项回转之情形。而海顺公司从未私自收取任何销售房款，不存在返还和抵扣的问题。

一审诉讼中，敏捷公司主张其已实际支付海顺公司款项19800万元，其中包括包干开发费1400万元和地上建筑物折价款600万元，并提供2009年9月1日至2011年6月3日期间的付款凭证、转账委托书、付款确认函等（付款情况见下表）：