金土木公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金土木公司的委托诉讼代理人周红霞、蒋敏到庭参加诉讼，被上诉人太湖公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

金土木公司上诉称，1.再审一审的鉴定报告对石方破碎套用定额远低于市场价格，应当调增2392153.85元。2.再审一审的鉴定报告未计入围栏边栽种的法冬的价格，应当调增137778元。3.再审一审的鉴定报告仅针对房屋土建和安装工程部分造价上浮20%，不符合合同约定及实际施工情况，应当调增1583785元。4.太湖公司应当向金土木公司支付2018年5月至2018年11月停工损失972154元。请求对（2020）苏0211民再1号民事判决进行改判，由太湖公司支付金土木公司工程款36403647.48元，并支付金土木公司停工损失972154元。

被上诉人太湖公司未进行答辩。

2018年9月19日，原审原告金土木公司向无锡市滨湖区人民法院起诉请求：1、判令太湖公司支付工程进度款98794646.84元并承担违约金（以98794646.84元为基数，按同期银行贷款利率的1.5倍自起诉之日起计算至判决给付之日止）；2、依法确认金土木公司就太湖公司拖欠的98794646.84元工程款对太湖景苑度假村名下的A、B号国有土地上所有在建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案律师费80万元由太湖公司承担。事实和理由：其与太湖公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由其承建太湖景苑1号-16号楼、游客中心、东入口建筑、观荻轩组合施工范围内的土建、水电安装、消防及所有室外工程施工。后双方达成《补充协议》一份，约定因工程款支付发生诉讼的，太湖公司自愿承担金土木公司为实现债权而支付的所有费用。后金土木公司按约进行施工，现主体部分已经封顶，经核算，金土木公司共计投入工程进度款98794646.84元，但太湖公司未支付任何工程款。因中国建设银行江阴支行与太湖公司金融借款合同纠纷在本院执行，评估机构出具的鉴定报告确定金土木公司所建工程（不含土地使用权价值）的市场价值为98862000元。根据合同法的规定，太湖公司应当支付工程款98794646.84元及逾期付款违约金，同时金土木公司依法对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

无锡市滨湖区人民法院原审认定事实，2016年5月3日，太湖公司（发包人）与金土木公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由金土木公司承建太湖景苑1号-16号楼、游客中心、东入口建筑、观荻轩组合施工范围内的土建、水电安装、消防及所有室外工程施工。关于付款条件，双方合同约定主体完成50%付500万元，主体封顶付500万元，外脚手架拆除付500万元，工程竣工付500万元，余款在工程竣工一年内付清（留5%保修金两年内返还）。同时合同约定发包人逾期支付进度款的违约金计算方式按银行同期利息的1.5倍。双方在庭审中一致确认，关于合同约定的付款时间只是根据合同备案的要求确定，双方实际口头约定由金土木公司全垫资进行施工，工程款于工程审计结束后一年内支付。合同签订后，金土木公司进场施工。2017年6月28日，双方签订补充协议书，约定因工程价款支付发生诉讼的，太湖公司自愿承担金土木公司为实现债权而支付的所有费用（包括但不限于律师费、保函费、差旅费等）。2018年3月18日，双方签订补充协议书，约定因施工场地困难，施工周期较长，施工工艺要求较高，双方一致同意在最终审计结算总价基础上，工程造价上浮20%，补贴材料及人工费亏损。2018年5、6月份工程完成封顶，外脚手架尚未拆除。

金土木公司为证明已完成工程量，提交如下证据：1、建设工程施工合同及工程量签证单、补充协议书；2、中国建设银行网上银行电子回执、太湖景苑项目未付材料、工资款明细表；3、施工许可证、工程开工令；4、施工协议书（2017年3月15日）、补充协议书（2017年11月10日）、补充协议书（2018年3月18日）；5、中国建设银行网上银行电子回执2份，各类合同14份、合同明细1份。以上证据证明金土木公司对涉案工程全额垫资施工，已对外付款金额为68929646.84元，应付而未付款金额为29865000元，总计金额为98794646.84元。太湖公司对上述证据无异议。

另查明：因太湖公司未履行本院（2015）锡商初字第0166号、第0167号民事判决书载明的付款义务，2017年12月11日，本院向太湖公司送达查封公告，并现场查封太湖公司名下A、B号国有土地上的所有在建工程（即本案金土木公司施工工程）。2018年5月8日，本院发出公告，对太湖公司名下A、B号国有土地使用权及所有在建工程进行评估并拍卖、变卖，所得价款抵偿太湖公司欠款。2018年8月，本院通知太湖公司停止本案工程建设，太湖公司即通知金土木公司停工至今。2018年8月8日，本院委托无锡正大土地房地产估价咨询有限公司对本案金土木公司所建工程市场价值进行估价，鉴定机构出具的估价报告载明的估价金额为98862000元（不含土地使用权价值。）

还查明：金土木公司为本案诉讼与江苏双汇律师事务所签订《法律服务合同》一份，双方约定本案的律师代理费按80万元收取。

无锡市滨湖区人民法院原审认为，太湖公司与金土木公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。现因太湖公司被法院强制执行，涉案工程进入评估拍卖程序，导致金土木公司无法继续施工，金土木公司有权要求太湖公司立即支付工程款并按照合同约定承担相应违约金。双方一致确认结欠的工程款为98794646.84元，该金额与评估机构的估价基本一致，对该金额法院予以确认，故对金土木公司要求太湖公司立即支付工程款98794646.84元及逾期付款违约金（自起诉之日至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算）的诉讼请求，法院予以支持。关于优先受偿权，根据法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程尚未竣工，鉴于2018年8月法院将涉案工程进行评估拍卖时，涉案建设工程施工合同已终止履行，应以终止履行合同之日作为建设工程优先受偿权的起算点，至起诉时金土木公司提出优先受偿权的主张在法定的6个月期限内，应予支持。关于金土木公司主张的律师费80万元，太湖公司予以认可，法院予以确认。该院判决：一、太湖公司于本判决生效后立即支付金土木公司工程款98794646.84元。二、对于太湖公司的第一项付款义务，金土木公司有权以无锡市山水西路太湖景苑度假村中金土木公司承建的在建工程（不含土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该在建工程（不含土地使用权）所得的价款优先受偿。三、太湖公司于本判决生效后立即支付金土木公司违约金，计算方式：以98794646.84元为基数，自2018年9月19日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算。四、太湖公司于本判决生效后立即支付金土木公司律师费80万元。案件受理费540773元，由太湖公司承担。

无锡市人民检察院提出抗诉意见，认为有新的证据证明金土木公司主张的工程款存在虚构，足以推翻（2018）苏0211民初5932号民事判决。太湖公司对虚构的工程量予以认可，存在配合金土木公司进行虚假诉讼的嫌疑。

金土木公司述称，为尽快启动诉讼确认优先受偿权，以参加本院执行案件的分配，简单统计了施工成本。涉案工程系其全额垫资建造，虽然其提供的付款凭证不能与涉案工程完全对应，但也仅是付款凭证有无证明力和关联性，并不能证明其主张的工程款存在虚构。参照无锡正大土地房地产估价咨询有限公司出具的房地产估价报告和其制作的合同明细（已付工程款金额68929646.84元、未付工程款金额29865000元），可以证明其原审主张的工程进度款98794646.84元不存在虚构。原审双方明确不解除施工合同，金土木公司主张工程进度款符合客观实际，未侵害第三人权益。原审本着私法领域尊重当事人意思自治的原则，且有房地产估价报告为支撑，对双方无争议的工程款进行确认，合理合法。其诉讼请求和实际建造成本相符合，通过审判程序保障承包人优先权，不存在虚假诉讼的情形，请求法院支持其诉讼请求。

无锡市滨湖区人民法院再审一审查明，一、关于涉案工程价款。

针对原审金土木公司提交的37张中国建设银行网上银行电子回执，检察机关进行了调查核实。其中，13张电子回执用途栏为空白，金额计19802200.71元，检察机关向中国建设银行调取了上述13张电子回执对应的客户专用回单，对应的客户专用回单上均有明确付款用途，且付款用途与涉案工程无关。另外，填有付款用途内容的24张电子回执，其中8张电子回执金额计27771893元，所涉款项与涉案工程无关；3张电子回执金额计13470815.32元，所涉款项与涉案工程部分无关。

针对原审金土木公司提交的合同明细1份以主张涉案工程应付而未付款金额为29865000元，其中应付无锡金马景观建设有限公司2430000元，应付无锡市加励市政基础建设工程有限公司4023000元，检察机关向两公司进行了调查核实，上述应付工程款6453000元不实，存在虚构情形。

原告中国建设银行股份有限公司江阴支行（下称江阴建行）与被告江阴市宝矿钢铁贸易有限公司（下称宝矿公司）、太湖公司、江阴市中泰仓储有限公司（下称中泰仓储公司）、江阴市中泰投资担保有限公司（下称中泰投资公司）、邓某1、阙某、邓某2、王某、林某金融借款合同纠纷案，本院作出（2015）锡商初字第0166号民事判决：一、宝矿公司偿还江阴建行借款本金1500万元并支付利息782101.81元以及罚息；二、宝矿公司赔偿江阴建行律师费损失223570元；三、林某、太湖公司、中泰仓储公司对宝矿公司的上述第一、二项债务分别在最高额12561万元范围内承担连带清偿责任；……七、江阴建行就上述第一、二项债权及本案诉讼费用有权以太湖公司提供抵押的C号他项权证项下的国有土地使用权折价或以拍卖、变卖该土地使用权所得价款在12561万元范围内优先受偿。原告江阴建行与被告江阴市瑞本钢铁贸易有限公司（下称瑞本公司）、太湖公司、中泰仓储公司、中泰投资公司、黄某、李某、王某、林某金融借款合同纠纷案，本院作出（2015）锡商初字第0167号民事判决：一、瑞本公司偿还江阴建行借款本金9509087.32元并支付利息1863867.76元以及罚息；二、瑞本公司赔偿江阴建行律师费损失192710元；三、林某、太湖公司、中泰仓储公司对瑞本公司的上述第一、二项债务分别在最高额12561万元范围内承担连带清偿责任；……六、江阴建行就上述第一、二项债权及本案诉讼费用有权以太湖公司提供抵押的C号他项权证项下的国有土地使用权折价或以拍卖、变卖该土地使用权所得价款在12561万元范围内优先受偿。因太湖公司等未履行上述两份生效文书的付款义务，本院于2016年5月11日分别立案执行，2017年12月11日裁定查封太湖公司名下A、B号国有土地上的所有在建工程（即本案金土木公司施工工程）。2018年6月28日，本院委托无锡正大土地房地产估价咨询有限公司对涉案在建工程进行评估。2018年8月8日，鉴定机构出具房地产估价报告，在建工程市场价值为98862000元（不含土地使用权价值）。检察机关对涉案工程进行了现场勘查并向估价师丁某进行了调查。丁某陈述，2018年7月3日进行了实地勘察，估价报告中的基础及配套50197000元是依据工程签证单及结算单估算的。

再审中，金土木公司申请对承建的太湖公司涉案工程项目的全部投入费用及窝工损失进行评估鉴定，包括：1、金土木公司委托平某代发包方交纳政府各项前期费用，包括但不限于土地增值税、设计费、建设规费、农民青苗补偿款、专家论证费、人防费等项目中的相关费用；2、代发包方完成70亩山地场地房屋拆除，清运建筑垃圾，接通用水用电、道路铺设（三通一平），围栏制作广告，金属栏杆制作，树木整理清运、两座电视塔移位产生的前期施工费用；3、根据设计要求建造19幢主体建筑（1号-16号房、游客中心2幢、东入口管理用房1幢）、部分地下室、山梯破碎、野山驳岸、现场变更、增加的隐蔽工程产生的造价费用；4、室外工程、水泥道路铺设、预埋总排、预埋雨污水水池各一只、雨污水分流设备系统、自来水上下水管道、路灯座机管线、消防管线预埋、智能化管线预埋、回填土费用；5、根据实际山地现场施工难度，按照协议约定工程造价上浮20%的工程费用；6、根据金融办会议纪要，因承包方全额垫资，产生财务成本，费用上浮15%；7、2017年5月因太湖公司股东林哲干扰施工导致误工60天，2018年5月8日被本院通知停工至2018年11月正式停工产生的窝工损失，包括但不限于大型器械租赁费、钢管租赁费、工人及管理人员工资等。

再审一审法院依法委托江苏方正工程造价事务所有限公司，对金土木公司截至2018年7月3日涉案工程实际完成的工程量及造价进行鉴定。2021年6月15日，鉴定机构出具涉案在建工程造价司法鉴定报告，涉案工程造价为31560981元：房屋土建16870318元（上浮20%）、室外土建7406414元（不含12号-16号南挡土墙）、土石方5171177元、雨污水372825元、苗木移植622902元、围栏163040元、三次外部因素停工损失52600元、安装901705元（上浮20%）。2018年5月至11月期间停工损失另行立项，为972154元。

二、关于金土木公司垫资建造涉案工程情况。

由于涉案太湖景苑项目长期未开发，太湖公司多次办理土地顺延手续。该项目总体规划建设19幢建筑，总建筑面积7000平方米，已初步具备开工建设条件。2016年1月11日，无锡市人民政府金融工作办公室召集会议。为加快项目推进化解债务风险，确定施工企业带资建设，在施工企业承诺全额带资建设的情况下，以该项目3幢房产抵偿施工方全部建设费用。

金土木公司涉案工程实际施工人平某提供借款合同、银行本票、中国建设银行卡明细等，拟说明向杨某于2018年2月2日借款100万元、3月12日借款300万元、4月26日借款200万元；向俞某（系杨某母亲）于2018年9月14日借款200万元、10月18日借款300万元；2019年1月29日向赵某借款500万元；2019年2月2日向马某借款200万元。对于上述借款，法院依职权调取了平某中国建设银行卡2018年1月1日至2019年12月31日的往来明细，显示上述款项均为跨行转入平某中国建设银行卡，平某从2018年3月起每月支付杨某（含俞某）利息，从2019年2月起每月支付赵某利息。平某于2019年12月归还马某200万元借款本息。

金土木公司提供：2017年8月25日与无锡鼎盛建筑设备租赁有限公司签订的塔式起重机租赁安装合同、租赁设备结算表各1份，拟说明租赁设备金额741600元。金土木公司2017年11月9日工程材料结算单1张，拟说明从溧阳工地调拨模板2300张金额为135700元。2017年10月16日与苏州陆慕御窑金砖厂签订的购销合同、2018年7月19日屋面瓦结算单各1份，拟说明采购大、小瓦等合计金额为684615元。与苏州工业园区千飞富建材经营部签订的屋面保温板购销合同、保温板结算单各1份，拟说明采购保温板金额72323元。梁溪区南长街杨晓伟建材经营部2017年5月14日至2018年6月28日送货单150张，拟说明购水泥、中沙等合计金额为341760.76元。益多环保建材有限公司2017年8月26日至2018年6月30日送货单69张，拟说明购水泥砖、砂加砌等合计金额为325709.2元。与江苏景苑绿化建设有限公司太湖景苑围栏安装施工合同、工程竣工结算汇总表各1份，拟说明制作金属围栏金额300818元。金土木公司2018年5月4日工程材料结算单1张，拟说明从溧阳工地调拨钢材412吨金额2638400元。常熟市得利盛金属贸易有限公司2017年12月7日至2018年5月25日销货清单8张、明细表2张，拟说明购钢材476.336吨金额2127138.71元。常熟市馨园建材商行2017年9月13日至2018年4月28日销货清单15张，拟说明购木方、模板等合计金额为442402元。无锡久安砼业有限公司2017年11月1日至2018年6月30日混凝土供应结算表8张、预拌混凝土发货签证单257张、调价协议1份，拟说明购混凝土金额1830387元。无锡南方混凝土有限公司2017年6月5日至11月1日对账结算单5张，送货单102张，拟说明购混凝土金额463690元。惠山区沃尔伦建材经营部2017年9月6日至11月21日发货明细1张，送货单115张，拟说明购混凝土金额1053220元。无锡诚达建筑材料有限公司2017年10月12日至2018年1月5日送货明细1张，送货单91张，拟说明购混凝土金额708130元。另外，平某提供2016年至2018年支付涉案工程泥工、木工、电焊、防水、屋面、植筋工种等班组工资发放表，拟说明工资支出8224303元。对于上述建材、人工工资合计20090196.67元，法院依职权调取了太湖公司交通银行、工商银行自2014年1月1日至2018年12月31日的往来明细，显示太湖公司未有支付上述工程款。

上述事实，有检察机关的调查笔录、本院（2015）锡商初字第0166号、第0167号民事判决书、司法鉴定报告、锡金融会（2016）3号会议纪要、借款合同、平某建行卡往来明细、租赁安装合同、租赁设备结算表、送货单、班组工资发放表、金土木公司发票、太湖公司交通银行和工商银行往来明细等证据及当事人的陈述在卷佐证。

无锡市滨湖区人民法院再审一审认为，对检察机关提出原审金土木公司主张的工程款存在虚构情形的意见，予以支持。

金土木公司垫资建造涉案工程，因太湖公司被法院强制执行，涉案在建工程进入评估拍卖程序，导致金土木公司无法继续施工，金土木公司有权要求太湖公司立即支付工程款并按照合同约定承担相应违约金。涉案在建工程经工程造价鉴定确定为31560981元，对金土木公司要求太湖公司立即支付工程款31560981元及逾期付款违约金（自起诉之日至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算）的诉讼请求，予以支持。关于优先受偿权，鉴于2018年8月法院将涉案工程进行评估拍卖，涉案建设工程施工合同已终止履行，应以终止履行合同之日作为建设工程优先受偿权的起算点，至原审起诉时金土木公司提出优先受偿权的主张在法定的六个月期限内，予以支持。关于律师费，应予以调整。

关于金土木公司称委托平某向秦某借款用于替太湖公司交纳政府各项前期费用，经审查，原审金土木公司未主张，且前期规费系发包方缴纳，与施工方的工程价款无关。平某承担还款义务后，可另行向太湖公司主张。关于金土木公司主张的2018年11月本院正式通知停工前6个月的损失，经审查，原审金土木公司未主张，且根据法律规定，优先受偿权不包括承包人因发包人违约所造成的损失，所以金土木公司可另行向太湖公司主张。

据此，该院判决：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初5932号民事判决；二、太湖公司应于本判决生效后立即支付金土木公司工程款31560981元；三、对于太湖公司的上述付款义务，金土木公司有权以无锡市山水西路太湖景苑度假村中金土木公司承建的在建工程（不含土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该在建工程（不含土地使用权）所得的价款优先受偿；四、太湖公司应于本判决生效后立即支付金土木公司违约金，计算方式：以31560981元为基数，自2018年9月19日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；五、太湖公司应支付金土木公司律师费50万元；六、驳回金土木公司的其他诉讼请求。原审案件受理费540773元，再审案件鉴定费50万元，由金土木公司负担20万元,太湖公司负担840773元。

二审对再审一审查明的事实予以确认。

本院认为，再审一审在审理过程中，经金土木公司的申请，委托江苏方正工程造价事务所有限公司对金土木公司涉案在建工程的工程量及造价进行鉴定，江苏方正工程造价事务所有限公司为此出具了司法鉴定报告，明确涉案工程造价为31560981元，包括房屋土建、室外土建、土石方、苗木移植、围栏等款项。金土木公司在再审一审中表示对上述司法鉴定的三性均无异议，之后亦未对该司法鉴定报告提出其他异议，因此金土木公司已对该司法鉴定报告表示认可。现金土木公司又以该司法鉴定报告中对石方破碎套用定额远低于市场价格、未计入围栏边栽种的法冬价格，且仅针对房屋土建和安装工程部分造价上浮20%，不符合合同约定及实际施工情况等提起上诉，但上述上诉理由均缺乏相应的事实依据，故本院不予采纳。鉴于金土木公司原审中并未提出要求太湖公司支付其2018年5月至2018年11月停工损失972154元的诉请，故再审一审未支持金土木公司该项主张并无不当。金土木公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52500元由江苏金土木建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。