智聪科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持智聪科技公司原审诉请；被上诉人承担本案一、二审诉讼费、二审律师费用10万等。事实和理由：原判决认定智聪科技公司“目前所提之证据尚不足以证明其主张”事实不清，证据不足，严重违反法定程序。

（一）原判决确认和飞科电子公司自认的事实

1.智聪科技公司享有第7626783号“敲敲乐”文字商标的专用权。2.智聪科技公司未许可他人使用注册“敲敲乐”文字商标。3.根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第1款、第3款和第4款的规定，未经智聪科技公司许可，在同一种（同一型号）4042、4020、4001、4036按摩披肩商品上使用与注册商标“敲敲乐”文字相同的商标,销售侵犯“敲敲乐”注册商标专用权的商品,伪造、擅自制造上诉人“敲敲乐”注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，均属于侵犯上诉人“敲敲乐”注册商标专用权。根据另案生效判决，广东艾诗凯奇智能科技有限公司（以下简称SKG公司）同时具有前述法定的四种侵犯商标权情形。4.自2015年起至2020年5月18日，飞科电子公司接受SKG公司委托，根据合同约定和SKG公司的指令，在其代为加工和销售的同一种（同一型号）4042、4020、4001、4036按摩披肩商品上使用与“敲敲乐”文字注册商标相同的商标、销售侵犯上诉人“敲敲乐”注册商标专用权的商品，伪造、擅自制造上诉人“敲敲乐”注册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识的“敲敲乐”文字商标。5.对飞科电子公司提供的证据1，智聪科技公司有注册商标证、生效判决等相反证据足以推翻该公证书。对飞科电子公司提供的证据2判决书中有关现场拆封实物系SKG公司生产销售、智聪科技公司已获得赔偿，系重复诉讼等内容，智聪科技公司认为不真实、不合法、不关联，有相应合同、对账单和律师调查令获得结算发票可以证明相关事实。飞科电子公司与SKG公司共同生产销售案涉产品并已结算，故SKG公司与飞科电子公司的诉讼标的不是共同的，也不是同一类的且没有共同的权利义务，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，另有证据20SKG公司专利侵权生效判决认定飞科电子公司侵犯专利权另行起诉。

（二）飞科电子公司的主张缺乏证据证明

飞科电子公司主张：1.夹杂使用敲敲乐；2.未突出使用敲敲乐；3.有相应的SKG商标；4.只生产主机而未生产配件；5.SKG公司有自己生产案涉侵权产品，也有委托其他企业生产案涉侵权产品；6.敲敲乐系通用名称；7.共同侵权且与SKG公司连带责任等。因飞科电子公司举证不能，且关于其所举证据，智聪科技公司认为不真实、不合法、不关联，有悖飞科电子公司前述自认事实且相互矛盾。根据谁主张谁举证的原则，飞科电子公司应对其主张进行举证。

（三）飞科电子公司代为加工和销售4042、4020、4001、4036按摩披肩是否侵犯商标权。1.飞科电子公司在代为加工的商品上使用与涉案注册商标相同的商标且型号相同，属于《商标法》第五十七条第1款规定的侵犯商标权的情形。2.结合飞科电子公司自认且合同约定的送货到指定地点且提交成品验收报告事实，飞科电子公司存在《商标法》第五十七条第3款规定的侵犯商标权的情形。3.结合飞科电子公司自认使用“敲敲乐”文字商标的事实和公证书、生效判决，证明其使用“敲敲乐”文字商标。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第1款第3项和第4项规定，推定其具有《商标法》第五十七条第4项规定的两种侵犯商标权情形，否则无法提交成品验收报告。

（四）原审法院不依法调查收集证据、不责令飞科电子公司提交相应发票、合同、验收报告、交货单及相应电子数据，违反《民事诉讼法》第六十四条第2款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条、第十四条、第四十五条规定，请求二审法院依法调查收集证据，责令飞科电子公司提交相应书证。

综上所述，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求支持智聪科技公司诉请。

飞科电子公司辩称，（一）智聪科技公司的注册商标并未实际使用，无权向他人要求赔偿。智聪科技公司虽然注册有“敲敲乐”文字商标，还同时注册“摇摇乐”“抓抓乐”等100多件描述商品功能效果的文字商标。智聪科技公司恶意大量抢注商标而未使用，已经违反了《商标法》的规定，其商标权不应受到保护。从智聪科技公司淘宝店铺显示的敲敲乐按摩披肩只有一款产品，且销量为0，该款产品的型号“智聪”WSM1688,使用的商标是上诉人另外注册的“智聪”商标而不是“敲敲乐”。智聪科技公司主张实际销往台湾地区的商品因没有实物核对，使用何种商标无法确认，但从产品名称上显示为上诉人另外注册的“SANKi”商标，而非“敲敲乐”商标。因此，智聪科技公司并未将“敲敲乐”作为商标投入使用，一审案判决虽然对上诉人的商标使用情况未进行评述，但智聪科技公司没有实际使用“敲敲乐”商标的事实已经可以确定，所以根据《商标法》第64条的规定，智聪科技公司无权要求他人侵权赔偿。

（二）飞科电子公司未侵害智聪科技公司的商标权，一审认定正确。1.飞科电子公司从未侵害“敲敲乐”商标专用权。虽然飞科电子公司曾受SKG公司委托为其代加工少量的披肩按摩器主机（不包括配件），但飞科电子公司均是根据SKG公司指示，在代加工的披肩按摩器主机正面醒目位置突出标注委托人SKG公司的“SKG”注册商标，从未使用“敲敲乐”字样。SKG公司对于披肩按摩器产品除了委托飞科电子公司代工，还有自行生产或委托其他企业代工，SKG公司在与智聪科技公司的相关诉讼案件中已经自认涉案被诉侵权产品是由其自行生产，而与飞科电子公司没有关联。另外，飞科电子公司在网络销售平台上展示的产品均为“本博”商标或“飞珂”商标，飞科电子公司既未生产“敲敲乐”相同或近似商标的产品，也未销售“敲敲乐”相同或近似商标的商品，因此、不可能侵害智聪科技公司的商标专用权。2.被诉侵权产品均为SKG公司生产销售，与飞科电子公司无任何关联。智聪科技公司在一审中举证了六份收货记录的公证书，企图用来证明答辩人与案涉的侵权产品存在关联，但其中有两份没有实物原件当庭核对【文号为：（2017）深南证字第5924、5926号】，故该两份公证书没有任何证明价值。另四份公证书对应的四件收货商品均是由智聪科技公司在淘宝网店名为“skg西亨专卖店”、“skg旗舰店”购买，属于SKG公司的网店而非飞科电子公司的网店，在网购记录、收货记录以及拆封的实物中并未体现任何飞科电子公司的标识。该四件商品在智聪科技公司与SKG公司的另案中均已由佛山市中级人民法院当庭核验，四件商品的销售包装及内部贴牌等明确标注：生产企业：广东艾诗凯奇智能科技有限公司等信息，在佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11499号民事判决书和佛山市中级人民法院（2020）粤民终1172号民事判决书，也已证实“艾诗凯奇公司确认被诉侵权商品为其生产销售”，故包含上述该四件商品在内的全部被诉侵权产品已经可以确定并非飞科公司生产或代工。同时，佛山中院（2020）粤06民终1172号判决对智聪科技公司在该案一审后提交的OEM&ODM采购合同、采购合同、福建省增值税专用发票等证据，认定为“前述证据中并无‘敲敲乐’标识，智聪公司亦未提交证据证明飞科公司交付的型号为4001、4042的按摩器及外包装上使用了‘敲敲乐’标识，无法证明与本案讼争事实具有关联性，本院不予采信”，进一步证实SKG公司自行生产销售的涉案被诉侵权商品与飞科公司无关。智聪科技公司在本案中提交的案涉侵权产品既非飞科电子公司网店售卖，也无企业的标识，根本无法认定是由飞科电子公司参与生产的。因此，即使上诉人提供的判决认定SKG公司侵权，也不能当然等同于飞科电子公司侵权。3.飞科电子公司售卖披肩按摩器产品没有侵害“敲敲乐”商标权。智聪科技公司提供的公证书（2019）深证字第139220号公证书所指向飞科电子公司网站购买产品的交易并没有成功，也没有实物产品比对，无法证实飞科电子公司售卖的披肩按摩器产品有使用与“敲敲乐”相同或相近似的商标。实际上，飞科电子公司在网络销售平台上展示的产品均为“本博”商标或“飞珂”商标。

（三）智聪科技公司已从SKG公司获得足额赔偿，又对飞科电子公司提起诉讼没有依据。退一万步说，即使按照智聪科技公司主张的飞科电子公司与SKG公司存在共同生产、共同销售的共同侵权行为，根据侵权责任法的相关规定，二者应承担连带责任。在智聪科技公司与SKG公司的（2020）粤06民终1172号民事判决中，佛山市中级人民法院已经判决SKG公司赔偿上诉人22万元，智聪科技公司在本案一审中也已确认收到该赔偿款。在智聪科技公司已经从SKG公司获得全部赔偿的情况下，其又对答辩人起诉要求赔偿，显然属于重复诉讼，缺乏必要的事实和法律依据。

（四）一审法院审判程序合法。一审法院在本案中已经充分保障智聪科技公司的诉讼权利，帮助其调取了相关证据，飞科电子公司也向人民法院提交发票和相关说明，一审法院并不存在违反法定程序的行为。

综上，飞科电子公司并未侵害涉案“敲敲乐”商标专用权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，智聪科技公司的上诉请求缺乏依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

智聪科技公司向一审法院起诉请求：1.飞科电子公司停止侵害、排除妨碍、在其官网和相应网络营销平台赔礼道歉、消除影响；2.责令飞科电子公司销毁假冒“敲敲乐”注册商标的按摩披肩、主要用于制造假冒“敲敲乐”注册商标的按摩披肩的材料、工具，禁止前述材料、工具进入商业渠道；3.飞科电子公司假冒“敲敲乐”注册商标按摩披肩不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道；4.赔偿制止侵害费用25万；5.赔偿律师费10万；6.惩罚性赔偿480万元；7.被告承担诉讼费及证据保全费。

一审法院查明事实：

智聪科技公司成立于1997年12月9日，经营范围：电子保健器材、按摩保健器材的技术开发与销售，兴办实业，健身器械的销售，国内贸易、货物及技术进出口，二类物理治疗及康复设备、电子保健器材、按摩保健器材的生产。2010年11月21日，智聪科技公司经核准注册第7626783号“敲敲乐”商标，核定使用商品为第10类：健美按摩设备、振动按摩器、医疗器械和仪器、眼科器械、按摩器械、医用体温计、热气医疗装置、血压计、理疗设备、助听器，注册有效期限至2020年11月20日止。

2017年1月16日，智聪科技公司向深圳市南山公证处申请证据保全公证。当天，智聪科技公司委托代理人徐曾沛在该处公证员的监督下，利用该处的电脑，进行了保全行为。徐曾沛使用浏览器进入淘宝网，进行登录后，进入“skg西亨专卖店”，购买了商品按摩披肩4001及4036；再进入“skg旗舰店”，购买了商品按摩披肩4042及4020。上述商品页面使用的商品名称为“SKG按摩披肩肩颈加热按摩家用捶打颈部腰部肩部多功能颈椎按摩器”“SKG按摩披肩敲敲乐颈肩椎捶打按摩器颈肩乐捶背颈腰部敲打正品”“SKG按摩披肩颈椎按摩器颈部腰部肩部肩颈捶打颈肩敲敲乐正品”“SKG按摩披肩捶打颈肩乐肩部肩颈椎按摩器肩膀敲敲乐按摩仪”。徐曾沛对上述购买过程及网页浏览过程进行了截屏，并由公证员打印。深圳市南山公证处于2017年2月23日出具了（2017）深南证字第2401号公证书，于2017年3月7日出具了（2017）深南证字第2405号公证书，证明上述过程中截屏所得与实际情况相符。

2017年1月19日，智聪科技公司委托代理人徐曾沛与深圳市南山公证处公证员及公证人员收取了顺丰速运包裹一个，公证员确认该包裹完整性、密封性无异后，将包裹带回公证处。在公证处，徐曾沛对包裹进行了拆封，对内容物进行查看，公证员对该过程进行拍照后，将内容物装回原包裹进行封存并拍照。2017年3月7日，该处出具了（2017）深南证字第2406号公证书，证明上述过程及所获得照片与实际情况相符。2017年2月10日，智聪科技公司委托代理人徐曾沛与深圳市南山公证处公证员及公证人员收取了中通快递包裹四个，公证员确认上述包裹完整性、密封性无异后，将包裹带回公证处。在公证处，徐曾沛对包裹进行了拆封，对内容物进行查看，公证员对该过程进行拍照后，将内容物装回原包裹进行封存并拍照。该处于2017年3月7日出具了（2017）深南证字第2408号公证书，于2017年3月8日出具了（2017）深南证字第5925、5924、5842号公证书，证明上述过程及所获得照片与实际情况相符。

一审当庭拆封（2017）深南证字第2406号、2408号、5925、5842号公证封存物，内为四款按摩披肩（下称被控侵权商品）及相应说明书，型号分别为4042、4020、4001、4036。其中型号为4042、4001的按摩披肩的内、外包装箱及4036的包装箱正面放大显著标注了“SKG”标识，正面右下角或左下角的型号标识旁用较小字体标注了“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”字样，侧面商品信息处的品名标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，披肩产品中央显著标注了“SKG”标识，产品洗水标标注了“SKG”标识，其下方的品名同样标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，三款产品的说明书均在首页标注“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩使用说明书”；4020内、外包装箱的正面放大显著标注了“SKG”标识，披肩产品中央显著标注了“SKG”标识，侧面商品信息处的品名标注为“敲敲乐颈肩按摩器按摩披肩”，说明书首页标注“敲敲乐颈肩可调节按摩器按摩披肩使用说明书”。

2019年11月27日，智聪科技公司与广东天梭律师事务所签订了《委托代理合同》,约定智聪科技公司委托广东天梭律师事务所代理原告与飞科电子公司商标权侵权纠纷一案，该所指派袁安、毛敏律师为代理人,智聪科技公司于签订该合同后向该所支付首期代理费1万元,如二审再向该所支付代理费一万元。智聪科技公司获得赔偿的,则自智聪科技公司收到赔偿款的七日内,智聪科技公司按该赔偿款总额扣除已付代理费及费用后的30%向该所支付代理费,其中律师费20%,律师费用10%。

2019年5月21日，智聪科技公司起诉案外人广东艾诗凯奇智能科技有限公司（下称SKG公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，2019年11月14日广东省佛山市禅城区人民法院作出（2019）粤0604民初11499号民事判决，智聪科技公司及SKG公司均不服提起上诉，2020年4月17日广东省佛山市中级人民法院作出（2020）粤06民终1172号民事判决，判决SKG公司的行为构成侵犯“敲敲乐”注册商标的侵权行为并赔偿22万元。在该案中智聪科技公司提交了本案上述公证书并当庭拆封了实物，SKG公司确认被控侵权商品系其生产销售。智聪科技公司在该案二审中提供了采购合同、福建增值税专用发票、入库记录、部分送货单及入库单、对账单，佛山市中级人民法院对上述证据真实性予以确认，但认为前述证据中并无“敲敲乐”标识，智聪科技公司亦未提供证据证明飞科电子公司交付的型号为4001、4042的按摩器及其外包装上使用了“敲敲乐”标识，不予采信。

一审法院认为:

一、“敲敲乐”是否属于通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的,应当认定该名称为约定俗称的通用名称,被专业工具书、辞典列为通用名称的,可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为标准。由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场内通用的承谓，可以认定为通用名称。一审法院认为,飞科电子公司提交的公证书内容多为互联网搜索结果,本案没有证据显示“敲敲乐”已被专业工具书、辞典列为通用名称;即便较多网络电商将“敲敲乐”作为商品名称的一部分使用,但这不能反映消费者对敲敲乐的认知,不能证明相关公众普遍认为“敲敲乐”系指代一类按摩器。综上，飞科电子公司提供的证据尚不足以证明“敲敲乐”属于按摩器商品约定俗成的通用名称。飞科电子公司主张“敲敲乐”属于约定俗成的通用名称，缺乏事实和法律依据，不予支持。智聪科技公司经核准注册了第7626783号“敲敲乐”商标，享有专用权，应予保护。

二、飞科电子公司应否承担民事责任，涉及飞科电子公司是否存在侵权行为，若存在，如何承担责任。广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终1172号民事判决已确认SKG公司侵犯智聪科技公司“敲敲乐”注册商标专用权，并判决SKG公司赔偿经济损失及合理开支合计22万元。智聪科技公司提起上述诉讼后提起本案诉讼主张飞科电子公司与SKG公司存在委托加工关系，存在共同生产、共同销售等共同侵权行为为由要求飞科电子公司停止侵害并赔偿相应经济损失等。一审法院认为，智聪科技公司为证明飞科电子公司存在侵权行为提供的（2017）深南证字第2401、2403、2405、2406、2408、5842、5924、5925、5926号公证书记载内容为智聪科技公司在淘宝网店名为“skg西亨专卖店”、“skg旗舰店”购买被控侵权商品及收货的网购记录公证，其中5924、5926号收货公证未提供实物供法庭核实，其他网购、收货记录的公证书和当庭拆封的实物中均未体现飞科电子公司，智聪科技公司亦陈述上述按摩器商品购买于SKG公司网店而非飞科电子公司网店，故不能唯一指向上述按摩器商品系飞科电子公司生产销售。智聪科技公司提供的（2019）深证字第139220号公证书内容为智聪科技公司登录网站，浏览飞科电子公司情况，其中内容并未体现“敲敲乐”字眼；（2019）深证字第139017号公证书系智聪科技公司登录飞科电子公司网站购买按摩披肩的记录，但智聪科技公司对此未提供收货实物供法庭核实，何况此次网购因退款实际并未成功。智聪科技公司提供的采购合同、部分对账单及入库单、福建增值税专用发票等，智聪科技公司未提供原件供法庭核对，但飞科电子公司对落款2015年1月5日的采购合同、福建增值税专用发票的真实性无异议。

一审法院认为，双方均无异议的采购合同、福建省增值税发票中并无“敲敲乐”标识，何况采购合同内容为SKG公司授权飞科电子公司使用“SKG”商标。智聪科技公司提供的《增值税专用发票数据查询》中亦未出现“敲敲乐”字眼。智聪科技公司亦未提供证据证明飞科电子公司交付给SKG公司的按摩器及其外包装上使用了“敲敲乐”标识。另，智聪科技公司主张飞科电子公司存在伪造、擅自制造侵犯“敲敲乐”商标标识的行为亦证据不足。综上，智聪科技公司主张飞科电子公司存在侵犯“敲敲乐”注册商标的侵权行为证据尚不足，对其主张，一审法院难以支持。退一步讲，即便按智聪科技公司主张飞科电子公司与SKG公司存在共同生产、共同销售的共同侵权行为，根据侵权责任法相关规定，二者应承担连带责任。在（2020）粤06民终1172号民事判决已判决SKG公司赔偿智聪科技公司22万元及智聪科技公司未提供充分证据证明该赔偿款不足以弥补其损失的情况下，智聪科技公司基于提起本案诉讼要求飞科电子公司承担赔偿责任亦缺乏事实和法律依据，不能成立。

综上所述，当事人对自己的主张负有相应的举证责任。智聪科技公司主张飞科电子公司存在侵犯“敲敲乐”注册商标专用权的侵权行为，但目前所提之证据尚不足以证明其主张，为此驳回智聪科技公司的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回智聪科技公司的诉讼请求。一审案件受理费47850元，由智聪科技公司负担。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）涉案“敲敲乐”注册商标的使用情况

2017年1月16日，智聪科技公司向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。智聪科技公司的委托代理人徐曾沛在公证员的监督下，利用公证处的电脑，进行保全证据行为。徐曾沛使用浏览器进入淘宝网，在搜索栏中输入“智聪敲敲乐”，在搜索结果页面，点击“厂家直营智聪敲敲乐肩背按摩器WSM-1088正品包邮”的商品链接，进入新页面，点击上方选项卡“肩部按摩仪”，进入新页面后，可见三款商品链接，分别为：“敲敲乐肩背按摩器WSM-108A正品包邮”、“厂家直营智聪敲敲乐肩背按摩器WSM-1088正品包邮”、“敲敲乐肩背按摩器WSH-1688包邮”。在三款产品的“宝贝详情”介绍图片中，均突出使用了“敲敲乐”注册商标。2017年3月7日，广东省深圳市南山公证处根据前述操作过程制作了（2017）深南证字第2409号公证书。

广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终1172号生效民事判决认定如下事实：2017年3月及2019年5月，智聪科技公司向台湾地区分别出口了1007台、607台肩部按摩器，出口放行通知书显示该商品名称为“SANKI敲敲乐牌”。

（二）飞科电子公司的被诉侵权行为

2015年1月5日，SKG公司（甲方）与飞科电子公司（乙方）签订《OEMODM采购合同》，合同约定：第6条，甲方授权乙方为“SKG”按摩器产品或型号的供应厂商；第7.9.3条，批量生产前乙方需按甲方要求送3台大货样（含甲方包装及相关配件的整机，并保证与后续生产的大货一致），经甲方确认后方可生产，样机未经甲方确认而上线所造成的一切损失由乙方承担；第34.7条，合同有效期一年，自2015年1月5日至2016年1月4日。2016年1月15日，SKG公司（甲方）与飞科电子公司（乙方）签订《采购合同》，约定：飞科电子公司根据SKG公司下达的《委外加工计划通知单》内容生产货物，采购的货物型号和数量包括：3100台型号为4001的按摩披肩、5000台型号为4042的按摩披肩。

经国家税务总局福安市税务局查询，2016年4月18日至2018年4月28日期间，飞科电子公司向SKG公司开具了包含4042、4020、4001、4036四种型号的按摩器增值税发票。2018年4月28日后的发票，虽显示有4020、4001、4036型号，但数量和金额均为负数。

一审庭审中，智聪科技公司陈述，2020年5月12日，SKG公司已主动履行（2020）粤06民终1172号民事判决判令其应支付的22万元损害赔偿款。

2019年10月11日，智聪科技公司向广东深圳市深圳公证处申请保全证据公证。智聪科技公司的委托代理人倪国庆在公证员的监督下，利用公证处的电脑，进行保全证据行为。倪国庆使用浏览器进入1688网站，点击进入飞科电子公司的店铺，点击购买三款按摩披肩，共支付638元。三款产品的商品标题分别为“肩颈椎按摩器仪捶打揉捏多功能颈肩敲敲乐加热肩膀部捶背家用披肩”、“肩颈按摩器敲敲乐颈部腰部肩部捶背揉捏颈退脖子颈肩加热家用披肩”“颈部腰部肩部捶背按摩仪家用脖子颈椎肩颈多功能捶打披肩敲敲乐”。2019年10月18日，广东省深圳市深圳公证处根据前述操作过程制作了（2017）深证字第139017号公证书。2019年10月11日和10月12日，飞科电子公司的客服人员称，上述三款产品暂时没有货，要求前述购买人员退货。

二审询问时，智聪科技公司明确其本案起诉飞科电子公司的侵权行为包括：1.代为加工、销售四种型号（即4042、4020、4001、4036）的按摩披肩，其中销售行为是指飞科电子公司依据采购合同将货物交付到SKG公司指定的地点；2.飞科电子公司在1688网站上将“敲敲乐”作为商品标题销售按摩披肩。

本院认为，本案争议的焦点为飞科电子公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权；若构成，其应当承担何种民事责任。

关于飞科电子公司的被诉侵权行为是否构成商标侵权。首先，关于飞科电子公司的受托加工及销售行为。2015年，飞科电子公司与SKG公司签订《采购合同》，合同约定：SKG公司授权飞科电子公司为“SKG”按摩器产品或型号的供应厂商；批量生产前飞科电子公司需按SKG公司要求送3台大货样（含SKG公司包装及相关配件的整机，并保证与后续生产的大货一致），经SKG公司确认后方可生产，样机未经SKG公司确认而上线所造成的一切损失由飞科电子公司承担。此后，双方虽未续签合同，但根据飞科电子公司开具给SKG公司的增值税发票，可以看出双方在2016年4月18日至2018年4月28日期间持续合作，共同生产了涉案的四种型号按摩披肩（即4042、4020、4001、4036）。飞科电子公司主张其向SKG公司交付的按摩披肩只是主机，并未包含“敲敲乐”字样，但从《采购合同》的上述约定来看，飞科电子公司向SKG公司交付的是含外包装的成品，并非只有主机。而根据智聪科技公司公证保全的被诉四款按摩披肩，四款产品在包装箱、洗水标或产品说明书中突出使用了“敲敲乐”字样。综合上述事实，可以认定飞科电子公司在接受SKG公司委托其生产涉案四款按摩披肩时，在产品的水洗标、包装箱或产品说明书上突出使用了“敲敲乐”标识。飞科电子公司在接受SKG公司委托生产时，未对SKG公司是否享有“敲敲乐”注册商标的使用权尽到合理的审查义务，故其按照SKG公司的指示，在同种商品上使用与智聪科技公司“敲敲乐”注册商标相同标识的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定的情形，构成商标侵权。此外，飞科电子公司依据《采购合同》的约定将货物交付到SKG公司指定地点的行为，属于对受托加工合同义务的履行，并非是向SKG公司销售产品，故智聪科技公司有关飞科电子公司交付货物的行为是销售行为的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于飞科电子公司在1688网站上将“敲敲乐”作为商品标题销售按摩披肩的行为。飞科电子公司在1688网站上，将“敲敲乐”标识作为商品标题的组成部分，宣传、销售按摩披肩。虽然智聪科技公司未购买到具体的实物产品，但飞科电子公司的销售人员称“产品暂时没有货，要求前述购买人员退货”，说明其此前曾销售该产品。由于飞科电子公司在受托生产SKG公司按摩产品时，就曾在产品上使用“敲敲乐”注册商标，而其在未经许可的情况下再行将“敲敲乐”标识作为商品标题销售按摩披肩，其在主观和客观上均有销售含有“敲敲乐”标识按摩披肩的高度盖然，且智聪科技公司已经尽力举证，而飞科电子公司没有提供证据证明其实际销售的商品不含“敲敲乐”标识。综合上述分析，本院推定飞科电子公司在1688网站上销售的被诉三款披肩使用了“敲敲乐”标识，其行为属于《商标法》第五十七条第三项规定的销售侵权。

关于飞科电子公司应承担的民事责任。首先，关于受托加工的商标侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”飞科电子公司在未审核商标授权的情况下，接受SKG公司委托生产含有“敲敲乐”字样的涉案四款披肩产品的行为，属于共同实施侵害智聪科技公司涉案注册商标权的生产行为，二者应当对共同商标侵权行为所产生的损害承担连带赔偿责任。在（2020）粤06民终1172号生效民事判决中，广东省佛山市中级人民法院已经判令SKG公司针对被诉四款按摩披肩的生产行为承担22万元的损害赔偿责任，SKG公司也已经履行该判决。同一产品只有一次生产行为，既然SKG公司已经就同一生产行为承担了赔偿责任，智聪科技公司在本案中无权再行要求飞科电子公司承担损害赔偿责任。关于智聪科技公司停止生产行为的诉求，从增值税发票的查询情况来看，2018年4月后，飞科电子公司已未再接受SKG公司有关涉案四款按摩披肩的订单，故现有证据不足以证明飞科电子公司还存在持续受托加工涉案四款按摩披肩的行为，故本院对智聪科技公司诉请飞科电子公司停止生产的诉请不予支持。智聪科技公司并未举证证明飞科电子公司存有假冒“敲敲乐”注册商标的按摩披肩的材料、工具，故本院对其有关销毁侵权材料、工具的诉讼请求，亦不予支持。其次，关于飞科电子公司销售侵权的责任。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的规定，飞科电子公司应当对其在电商平台销售含有“敲敲乐”字样按摩披肩的商标侵权行为承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。根据二审查明的事实，2017年1月，淘宝网上的商家在销售智聪科技公司生产的按摩披肩产品时，在产品介绍页面中突出使用了“敲敲乐”注册商标；2017年3月及2019年5月，智聪科技公司向台湾地区出口了1007台、607台商品名称为“SANKI敲敲乐牌”肩部按摩器。由此可见，在本案起诉前三年，智聪科技公司在按摩器或按摩披肩产品上使用了“敲敲乐”注册商标，飞科电子公司有关智聪科技公司未实际使用涉案注册，无权要求赔偿的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。智聪科技公司针对飞科电子公司的销售侵权行为并未举证其损失或飞科电子公司的获利，依据商标法第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，本院采用法定赔偿的方式确定赔偿数额。综合考虑“敲敲乐”注册商标的知名度、涉案销售行为的侵权情节、被诉标识的使用方式、飞科电子公司的主观恶意以及智聪科技公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，本院酌情确定飞科电子公司赔偿智聪科技公司经济损失50000元（含合理费用）。本案并无证据证明因飞科电子公司的侵权行为致使智聪科技公司的商誉遭受损失，故智聪科技公司诉请飞科电子公司赔礼道歉、消除影响，证据不足，本院不予支持。

综上所述，智聪科技公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09民初623号民事判决；

二、福建省飞科电子有限公司立即停止在1688网站上销售含有“敲敲乐”标识的按摩披肩；

三、福建省飞科电子有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市智聪科技发展有限公司经济损失50000元（含合理费用）；

四、驳回深圳市智聪科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47850元，由深圳市智聪科技发展有限公司负担23925元，福建省飞科电子有限公司负担23925元。二审案件受理费47850元，由深圳市智聪科技发展有限公司负担23925元，福建省飞科电子有限公司负担23925元。

本判决为终审判决。

二零二一年六月十六日

附录

附本案适用的法律条款

《中华人民共和国商标法》

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。