李雨航

210381********0819

（2020）辽11民终926号

（2022）辽1103执恢43号

盘锦市兴隆台区人民法院

一、被告(反诉原告)辽宁龙华装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告(反诉被告)盘锦福德汇文化传播发展有限公司199.8万元,并支付自2018年1月15日起至返还完毕之日止的利息,以上述款项为基数,按中国人民银行同期贷款利率计付;二、被告李兴龙对上述债务承担连带责任;三、驳回反诉原告(本诉被告)辽宁龙华装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23520元,由二被告负担;反诉案件受理费6220元,由反诉原告(本诉被告)自行负担。二审中,上诉人围绕上诉请求提供如下证据:1、新图纸的邮件打印件,证明被上诉人对原有施工方案进行了变更。被上诉人质证对真实性、关联性有异议,收件人“心想事成”不能确定系被上诉人指定的工程负责人接收邮件,该邮件的时间2017年10月8日,双方在2018年1月4日签订的解除协议书中已经就工程如何取费计价进行了重新约定,即使该邮件系真实的,也不应用作工程取费依据。2、工程量清单一份,证明因施工方案变更导致工程造价增加。被上诉人质证认为该证据系上诉人单方制作,不具备客观性。双方在2018年1月4日已经重新就工程如何结算计价进行了约定,双方应按照解除合同协议中约定的方式结算工程价。3、李兴龙通话详单及与孙军的通话录音,证明我们将工程相关材料交给了被上诉人员工孙军,孙军将材料转交给被上诉人的工地代表宫晓光。被上诉人质证对录音的真实性关联性有异议。从通话详单上不能确定与李兴龙通话人的身份是孙军,在该录音文字资料中孙军表示“我不管你这个事不是我负责不应是我拿着”,不能确定该录音是孙军本人和李兴龙对话,即使孙军本人,其在通话中也表示了工程施工的工作不是孙军负责,所以孙军是否接收资料并不影响被上诉人依约委托第三方鉴定,因为在解除协议中约定了即便是接收了上诉人报送资料,也要经过被上诉人确认后才可以作为计价依据,该录音与本案无关联性。4、首届全国餐厅服务职业技能竞赛落户福德汇辽河民宿博物馆完成新闻报道情况说明、工程量清单,证明一审认定的评估报告与事实不符,报告不能作为定案依据。被上诉人质证认为,该证据不能证明上诉人的待证问题,对2017年技能大赛新闻截图的真实性有异议,该截图未经公证机关公证,无法核实其真实性,是上诉人单方制作,且其只能证明技能大赛的赛事时间与上诉人待证问题无关。其他相关照片和情况说明不能证明第三方鉴定机构做出的评估报告有误,第三方评估机构是被上诉人依合同解除协议约定进行委托,可以作为工程结算依据。5、工商档案(包括注册资本实收情况明细表),证明龙华装饰公司一直都是两名股东,李兴龙已经实缴注册资本,不应承担连带责任。被上诉人质证认为,变更情况查询卡中变更日期是2019年4月29日显示股东为李宇航和李兴龙,是在本案诉讼时间之后,被上诉人2017年在工商部门查询的工商企业年度报告中显示李兴龙是个人出资500万注册公司,李兴龙不能提供其实缴出资的证明,按照公司法司法解释13条,股东未全面履行出资义务的,债权人请求未履行出资义务的股东在其未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的法院应予支持,因此该证据不能对李兴龙免责。该实收情况明细表不能证明李兴龙实际缴纳出资,该明细表未对出资方式予以明确,是否缴纳出资应以验资报告为准。6、申请证人唐远凡出庭作证。证明施工时图纸以外新增了工程项目,由于竞赛抢工期,导致人工费增加。证人一直在施工现场,对工程情况了解,证人对于设计图纸变更和增加工程量进行了证实,报价单和工程资料证人交给了孙军,证明上诉人主张是符合事实和合同法律规定的。被上诉人质证认为,因证人受雇于上诉人,其发表的证言客观性和真实性有异议,即使其将资料交付孙军,但孙军并非双方施工合同中指定的被上诉人的驻工地代表和工程资料的指定接收人。二审审理查明,上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司性质为有限责任公司,成立于2003年5月18日,成立时股东为李兴龙和李明武,注册资本500万元,其中李兴龙出资350万,李明武出资150万,二人分别以实物出资方式缴足注册资本。公司于2019年4月29日注册资本变更为2500万,2020年4月11日股东变更为李雨航、李兴龙。其他事实与一审认定一致。本院认为,上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司与被上诉人盘锦福德汇文化传播发展有限公司之间原为建设工程施工合同关系,后双方协商一致解除合同。《解除合同协议》中对上诉人已施工工程的结算方式进行了约定,被上诉人委托公证部门对施工现场状况进行了公证,同时约定上诉人应在协议签订后10日内向被上诉人提供已施工工程的材料、人工费及合理的取费等工程费用的支付凭证或材料,经被上诉人确认后作为已施工工程的计价依据,用以确认已施工工程的价款。如上诉人未如期提供,被上诉人可委托评估机构进行评估确认工程价款。现上诉人提出已经如期向被上诉人提交资料,但被上诉人予以否认,上诉人提供的证据不足以证明其将材料交给了被上诉人或被上诉人指定的接收材料的人员。上诉人提出应当按照其提供的资料确认工程价款,被上诉人对其提供的资料不予认可,法院向上诉人释明是否要求鉴定,上诉人明确表示放弃鉴定,故无法依据其提供的工程材料确认工程价款。相反,被上诉人委托了评估机构对已完成工程造价进行了评估,虽上诉人不认可该评估报告,但其无证据和理由足以反驳该评估结果且又不申请鉴定,故一审法院依据该评估报告认定已完成工程价款并无不当。依据评估结果被上诉人已经向上诉人超额支付了工程款,多支付部分上诉人应予返还。关于上诉人李兴龙应否承担返还工程款的责任问题,经审理查明,辽宁龙华装饰工程有限公司并非一人有限责任公司,一审法院认定其为一人有限责任公司属认定事实错误,并以其无法证明公司财产独立于其个人财产及未证明其作为股东已经实缴出资为由认定其承担连带责任无事实和法律依据。上诉人李兴龙要求不承担连带责任的主张应当予以支持。综上所述,上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司的上诉请求不成立,不予支持。上诉人李兴龙的上诉请求成立,予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院(2019)辽1103民初719号民事判决第一项、第三项“被告(反诉原告)辽宁龙华装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告(反诉被告)盘锦福德汇文化传播发展有限公司199.8万元,并支付自2018年1月15日起至返还完毕之日止的利息,以上述款项为基数,按中国人民银行同期贷款利率计付”、“驳回反诉原告(本诉被告)辽宁龙华装饰工程有限公司的反诉请求。”二、撤销辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院(2019)辽1103民初719号民事判决第二项“被告李兴龙对上述债务承担连带责任。”三、驳回被上诉人(原审原告、反诉被告)盘锦福德汇文化传播发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23520元,反诉案件受理费6220元,均由上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司负担;二审案件受理费23520元由上诉人辽宁龙华装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。

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盘锦市兴隆台区人民法院

辽宁

2022-01-19

2022-03-10

被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议